RETTEN I HERNING
DOM
afsagt den 18. maj 2021
Sag BS-20416/2020-HER
Sagsøger A/S under konkurs
(advokat Flemming Jensen)
mod
Sagsøgte A/S
(advokat Rasmus Dernburg Petersen)
Denne afgørelse er truffet af Dommer.
Sagens baggrund og parternes påstande
Sagen er anlagt den 20. maj 2020.
Sagen drejer sig om, hvorvidt en betaling fra Sagsøger A/S (nu un-der konkurs) til Sagsøgte A/S den 10. maj 2019 for så vidt angår 242.500 kr. er omstødelig i medfør af konkurslovens § 67, stk. 1, 2. led og/eller konkurslovens § 74.
Sagsøger A/S under konkurs, har fremsat påstand om, at Sagsøgte A/S til konkursboet skal betale 242.500,00 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
Sagsøgte A/S har fremsat påstand om frifindelse.
Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.
2
Oplysningerne i sagen
Sagsøger A/S (fremover Sagsøger A/S) blev den 20. maj 2019 (de-kretdato) taget under konkursbehandling på baggrund af en konkursbegæring af 10. maj 2019 (fristdag) fra Gældsstyrelsen.
Sagsøger A/S var hovedentreprenør på et byggeri (tagudskiftning) for Andelsboligforening og havde antaget Sagsøgte A/S som underentreprenør til blandt andet at forestå oplægning af tagpap.
Sagsøgte A/S udstedte i forbindelse med dette arbejde den 27. marts 2019 en faktura til Sagsøger A/S på 62.500 kr. inklusiv moms med forfaldsdato den 10. april 2019 (14 dage netto).
Den 27. marts 2019 meddelte Sagsøger A/S i en mail, at de kørte efter AB92, og at deres betalinger ville følge denne, således at betalingen ville blive den 21. i må-neden, hvilket Sagsøgte A/S accepterede i mail af samme dato og oplyste, at det ville blive rettet i fremtidige fakturaer.
Den 16. april 2019 udstedte Sagsøgte A/S herefter en ny faktura i forbin-delse med dette arbejde på 353.125 kr. inklusiv moms med forfaldsdato den 20. maj 2019 (løbende måned + 20 dage)
Den 6. maj 2019 betalte Sagsøger A/S 40.000 kr. til Sagsøgte A/S, og den 10. maj 2019 betalte de yderligere 265.000 kr. Samme dato udstedte Sagsøgte A/S til Sagsøger A/S en kreditnota på 110.625 kr. inklusiv moms.
Den 10. maj 2019 havde Andelsboligforening betalt en acontofaktura til Sagsøger A/S på 1.469.175 kr.
Af byggemødereferat af samme dato fremgår bl.a. følgende om projektets stade:
” 1. Da det kan konstateres at arbejdets fremdrift ikke står mål med hovedentreprenørens fremsendte stadeopgørelse samt faktura (a’conto nr. 2) skal der d.d. fremsendes en kre-ditnota på denne faktura, samt en revideret stadeopgørelse med tilhørende revideret fak-tura på arbejdets stade som er udført indtil d.d.”
I henhold til en faktura af 14. maj 2019 fik Sagsøgte A/S den 2. maj 2019 afhentet materialer på byggepladsen.
Af Gældsstyrelens konkursbegæring fremgår, at der var sendt et varsel om kon-kurs til Sagsøger A/S den 2. april 2019. Af gældsstyrelsens telefonnotat af 9. april 2019 fremgår bl.a., at Person 1 havde anmodet om yderligere frist til at undersøge mulighederne, og at der var blevet givet en sådan til den 29.
3
april 2019. Den 9. maj 2019 skrev Person 1 følgende til medarbejderen i Gældsstyrelsen:
” …
Jeg må desværre meddele dig at vi ikke har været i stand til at finde en løsning/investor som håbet til vores firma. Vi har prøvet diverse tiltag og arbejdet med nedskæringer og tilpasninger af vore omkostninger i en længere periode, men har desværre ikke været stand til at få nedbragt vores gæld tilstrækkeligt.
Tak for din tålmodighed.
…”
I en anden sag om omstødelse af en betaling på 265.000 kr. til en anden unde-rentreprenør (Virksomhed) foretaget samme dato som den i sagen er der afgi-vet forklaringer af Person 2 (Virksomhed), Person 1 (tidligere direktør og ejer af Sagsøger A/S) og Person 3 (forretningsfører i Andelsboligforening). Forklaringerne gengivet i Herning Rets dom af 11. novem-ber 2020 har delvist været dokumenteret i nærværende sag. Herning Rets dom er anket til landsretten.
Forklaringer
Vidne har forklaret, at han indtil nytår har ejet Sagsøgte A/S sammen med sin far, men nu er trådt ud af firmaet. Det var ham, der hav-de næsten hele dialogen med Sagsøger A/S. Han kendte ikke noget til dette firma i forvejen, men havde tidligere udført en del arbejde for Andelsboligforening og havde givet bud på tagpapopgaven til de entreprenører, som blev num-mer 2 og 3 i licitationen. Da Sagsøger A/S vandt opgaven, tog de derfor kontakt med dem for at høre, om de var interesseret i at få et tilbud på tagpapopgaven, hvilket de var, og der blev herefter indgået en mundtlig aftale.
Den første faktura på 50.000 kr. plus moms, som blev sendt den 27. marts, angik det hidtil udførte arbejde, som var lægning af noget underpap. Han vil mene, at ca. 12.000 kr. har udgjort materialer og resten arbejdsløn og fortjeneste på mate-rialer. Normalt anvender de en betalingsfrist på 8 dage, men da der var tale om en ny kunde, ville han nok være lidt god ved vedkommende og skrev 14 dage. Da Sagsøger A/S vendte tilbage og gerne ville have en lidt længere frist, havde han ikke indvendinger imod det. Det var vist normalt i entrepriseforhold, og det er i disse dage med negative renter heller ikke nogen fordel at have for mange penge på kontoen.
Den næste faktura på 282.500 kr. plus moms angik også leverede materialer og det arbejde, der var udført på det tidspunkt. Normalt udgør materialer ca. 30 %, arbejdsløn 30 % og fortjeneste 30 %.
4
Da de ikke fik betalingen i henhold til den først faktura, sagde han til Person 1, at de så ville blive nødt til at stoppe arbejdet. Person 1 tilkende-gav, at der var problemer med bygherren, og de prøvede derfor at være medgø-rlige, men da der fortsat ikke kom nogen penge, valgte de helt at trække sig fra byggepladsen den 2. maj 2019, hvor de fik afhentet deres materialer. De forstod på Virksomhed Person 2, at denne heller ikke havde fået betaling for sit ar-bejde. Der blev efterfølgende holdt et møde med deltagelse af Sagsøger A/S, Andelsboligforening, Virksomhed og Sagsøgte A/S. Det kom frem, at andelsboligforeningen mente, at Sagsøger A/S overfakturerede, og at Sagsøger A/S mente, at de to underentreprenører overfakturerede. De kom frem til, at det måske ikke var helt uretfærdigt, navnlig da der også var sket afhentning af nogle materialer, hvorfor han accepterede, at beløbet blev nedsat til 265.000 kr., og at han udstedte en kreditnota. Det blev så aftalt, at andelsboligforenin-gen skulle betale Sagsøger A/S, og når Sagsøgte A/S havde modtaget beta-lingen på de 265.000 kr., ville man genoptage arbejdet. En noget tilsvarende af-tale blev indgået med Virksomhed. Virksomhed skulle dog udføre noget ar-bejde først, førend Sagsøgte A/S kunne komme til at lave deres. Det end-te med, at Sagsøgte A/S derfor slet ikke kom i gang med arbejdet, førend Sagsøger A/S gik konkurs. Firmaet har dog senere hen udført det resterende ar-bejde direkte for andelsboligforeningen.
Han havde ikke forud for konkursen noget kendskab til Sagsøger A/S' økonomi-ske problemer eller Gældsstyrelsens trussel om konkurs. Han vidste kun, at fir-maet havde 20-25 ansatte og havde fungeret i nogle år, så han gik ud fra, at de kunne drive forretning. De samarbejdsproblemer, som var, var udover den manglende betaling, at Sagsøger A/S ikke var særlig godt til at planlægge på byggepladsen, hvilket gav andre aktører større omkostninger.
Parternes synspunkter
Sagsøger A/S under konkurs har i sit påstandsdokument anført følgende:
” ANBRINGENDER:
Det gøres gældende, at betalingen af kr. 265.000,00 den 10. maj 2019 er betaling af gæld i henhold til faktura nr. 19090 (bilag 6) og faktura nr. 19163 (bilag 7).
Sagsøgte A/S udstedte den 27. marts 2019 faktura nr. 19090 stor kr. 62.500,00 (bilag 6). Det fremgår af faktura nr. 19090 (bilag 6), at fakturaen forfaldt til betaling den 10. april 2019. Sagsøgte A/S havde således et tilgodehavende på kr. 62.500,00 den 27. marts 2019.
5
Sagsøgte A/S har ligeledes den 16. april 2019 udstedt faktura nr. 19163 stor kr. 353.125,00 (bilag 7). Det fremgår af faktura nr. 19163 (bilag 7), at fakturaen forfaldt til betaling den 20. maj 2019. Sagsøgte A/S havde således et tilgodehavende stort kr. 415.625,00 den 16. april 2019.
Sagsøger A/S overførte den 6. maj 2019 kr. 40.000,00 til Sagsøgte A/S. Sagsøger A/S overførte ligeledes den 10. maj 2019 kr. 265.000,00 til Sagsøgte A/S. Sagsøgte A/S havde herefter et tilgodehavende på kr. 110.625,00.
Overførslen af kr. 265.000,00 den 10. maj 2019 er således udtryk for betaling af gæld.
Det gøres gældende, at betalingen er foretaget senere end tre måneder før frist-dagen.
Betalingen af kr. 265.000,00 til udligning af faktura nr. 19090 (bilag 6) og faktura nr. 19163 (bilag 7) er foretaget den 10. maj 2019, og så-ledes på fristdagen.
Betalingen er således utvivlsomt foretaget senere end tre måneder før fristdagen.
Det gøres endvidere gældende, at betalingen er foretaget før normal betalings-tid for så vidt angår kr. 242.500,00.
Det er det deklaratoriske udgangspunkt, at en betaler har den ulti-
mative valgret i forhold til hvilken fordring, en betaling skal afskri-ves på. I det omfang betaleren ikke har valgt hvilken fordring, der skal afskrives på, så tilkommer der betalingsmodtageren (Sagsøgte A/S) en subsidiær valgret. Det anføres dog i litteratu-ren, herunder af Bo Von Eyben, Peter Mortensen m.fl. i » Lærebog i Obligationsret II «, 3. udgave, side 123-125, at det er » […] fast antaget, at kreditor skal udøve sin subsidiære valgret på en måde, som tager hensyn til debitors interesser, navnlig således, at gæld, hvis ikke-opfyldelse ville være særligt byrdefuld for debitor, må dækkes først. Begrundelsen herfor er, at debitor må antages at ville have valgt denne fordring, og at hans
6
retsstilling ikke bør være ringere, blot fordi han ikke har udøvet sin val-gret. Kreditor må således især tage hensyn til, om gælden er forfalden, og om misligholdelse vil medføre særlig indgribende følger for debitor. « (min fremhævning).
Sagsøger A/S indbetalte den 6. maj 2019 kr. 40.000,00 til Sagsøgte A/S, hvorved der skete en afskrivning på den forfaldne faktura nr. 19090 (bilag 6). Der blev således ved indbetalingen af kr. 40.000,00 den 6. maj 2019 foretaget en afskrivning på den ældste gæld.
Det fremgår af faktura nr. 19090 (bilag 6), at fakturaen forfaldt til betaling den 10. april 2020. Der er således ved indbetalingen af kr. 265.000,00 den 10. maj 2019 sket en afskrivning på den forfaldne faktura nr. 19090 med kr. 22.500,00 og følgelig en afskrivning på faktura 19163 med kr. 242.500,00. Det bemærkes, at opdeling af ind-betalingen den 10. maj 2019 alene har været i Sagsøgte A/S' favør, derved at Sagsøgte A/S har opnået fuld dæk-ning for sin ældste fordring.
Det fremgår af betænkning 606/1971 om konkurs og tvangsakkord,
side 151, at » Betaling før det tidspunkt, som efter aftalens indhold og for-udsætninger og parternes forhold og sædvaner ville have været det norma-le, hvis skyldneren ikke var kommet i økonomiske vanskeligheder, vil ty-pisk vække beføjet mistanke om, at betalingen er sket på dette tidspunkt for at skaffe en kreditor en dækning, han ellers efter al sandsynlighed ikke ville have opnået. Efter omstændighederne vil også betaling efter en bestemmel-se i kontrakten om forfald på grund af insolvens kunne være betaling før normal betalingstid.«
Det fremgår af faktura nr. 19163 (bilag 7), at fakturabeløbet forfaldt til betaling den 20. maj 2019 (bilag 7). Betalingen af fakturanummer 19163 med kr. 242.500,00 skete den 10. maj 2019 (bilag 8), og således 10 dage før forfaldsdagen.
7
Betaling af faktura nr. 19163 med kr. 242.500,00 er således sket før normal betalingstid.
Det gøres yderligere gældende, at betalingen af kr. 242.500,00 før normal beta-lingstid ikke fremtræder som værende » ordinær «.
Der har ikke været nogen driftsøkonomisk begrundelse for, at der skulle foretages betaling forud for det tidspunkt, der var sædvan-ligt at afkræve betaling, dvs. forfaldsdagen. Sagsøger A/S har ikke ved den førtidige betaling frigjort likviditet, opnået rabat eller i øv-rigt ved den førtidige betaling blevet tilført værdi. Betalingen var således allerede af disse grunde ikke ordinær, jf. U.2016.3451.V.
Det gøres derfor gældende, at betalingen af kr. 265.000,00 den 10. maj 2019 er omstødelig for så vidt angår kr. 242.500,00, jf. konkurslovens § 67, stk. 1, 2. led.
Det gøres gældende, at retsvirkningen af omstødelse efter konkurslovens § 67, stk. 1, 2. led er, at Sagsøgte A/S skal fralægge sig den berigelse, som Sagsøgte A/S har vundet, dog ikke ud over Konkursboets tab, jf. konkurslovens § 75.
Sagsøgte A/S' berigelse og Konkursboets tab kan opgø-res til kr. 242.500,00, svarende til det beløb, som Sagsøger A/S har be-talt til Sagsøgte A/S før normal betalingstid.
Sagsøgte A/S er derfor forpligtet til at betale kr. 242.500,00 til Konkursboet, jf. konkurslovens § 75.
Det gøres gældende, at Sagsøger A/S' betaling af kr. 265.000,00 til Sagsøgte A/S den 10. maj 2019 er omstødelig i medfør af konkurslo-vens § 74 for så vidt angår kr. 242.500,00.
Det gøres videre gældende, at konkursboets tab kan opgøres til kr. 242.500,00, jf. konkurslovens § 74, jf. § 76.
Det af Sagsøgte A/S anførte bestrides. ”
Sagsøgte A/S har i sit påstandsdokument anført følgende:
” ANBRINGENDER:
Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende:
8
At betalingen den 10. maj 2020 er udtryk for en samlet betaling af det mellem parterne aftalte stade på entreprisen som aftalt under mødet mellem parterne på mødet af samme dato.
At betalingen den 10. maj 2019 ikke kan ses som betaling før normal forfaldstid, da der under mødet mellem parterne blev aftalt en ny betalingsfrist, hvilket skete med hen-blik på at sikre en fortsættelse af entreprisen – hvilket igen skete på baggrund af krav fremsat af bygherren.
At betalingen den 10. maj 2020 er på baggrund af en gensidig aftale mellem sagsøgeren og sagsøgte og derved ikke sket med henblik på at begunstige sagsøgte.
At betingelserne i konkurslovens § 67, stk. 1, 2. led således ikke er opfyldt, da der ikke var tale om betaling før normal betalingstid.
At sagsøgte berettigede stadsede sine arbejde, jf. princippet i AB92 § 23, stk. 2.
At betalingen i øvrigt må anses som ordinær, da betalinger for at få genoptaget arbejdet er sædvanlige og uomstødelige i entrepriseforhold, jf. herved også Landsrettens afgø-relse i U.2015.2688V.
Betalingen må herudover anses som ordinær, da en underentreprenørs (sagsøgte) standsningsret som følge af manglende betaling skal anses som et sædvanligt vilkår i entrepriseforhold, ligesom en bygherres betalinger med henblik på at sikre fortsat fremdrift ligeledes skal anses som ekstraordinær.
At bygherres betaling skal ses som en analogi af AB92 § 22, stk. 15, hvorefter bygherren kunne havde betalt sagsøgte direkte. Idet betalingen alene kortvarigt har krydset sagsøgerens konto, må en sådan betaling sidestilles hermed.
At sagsøgeren på baggrund af mødet med blandt andet sagsøgte modtog betaling på kr. 1.469.175,00, hvilken betaling skete under forudsætning af, at arbejdet på pladsen blev genoptaget.
Idet bygherrens betaling skete under den klare forudsætning, at arbejder skulle fort-sætte, må det lægges til grund, at bygherren vil havde tilbageholdt betalingen, så-fremt denne var nødt til at hæve entrepriseaftalen med sagsøgeren og få arbejde fær-diggjort af tredjemand.
9
Ved at betale sagsøgte, blev sagsøgeren derfor beriget med kr. 1.204.175,00, hvilket be-løb ikke var modtaget, såfremt der ikke var sket betaling til sagsøgte.
Sagsøgerens betaling til sagsøgte skete derfor for at afværge et større tab, som bygher-rens manglende betaling af i alt kr. 1.469.175,00 ville have medført.
At sagsøgeren på baggrund af forløbet ikke har lidt noget tab ved foretagelse af betalin-gen, jf. konkursloven § 75.
At Retten i Herning allerede i en tilsvarende sag, BS-19653/2020-HER, har truffet afgørel-se om frifindelse af et lignende omstødelseskrav rettet mod den anden kreditor, der deltog på mødet primo maj 2019 og som ligeledes havde standset arbejderne.
At der betingelse for, at der kan ske omstødelse efter konkurslovens § 74 ikke er til stede.
At de af sagsøgerens fremsatte anbringender bestrides.
At sagsøgte skal frifindes for ethvert krav fra sagsøgeren.”
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.
Rettens begrundelse og resultat
Sagsøgte A/S accepterede ved mail den 27. marts 2019, at betalinger i samhandlen med Sagsøger A/S skete i overensstemmelse med AB92, og forfalds-datoen blev på baggrund heraf i fakturaen af 16. april 2019 fastsat til den 20. maj 2019.
I hvert fald den 2. maj 2019 standsede Sagsøgte A/S arbejdet for Sagsøger A/S, idet der ikke var sket betaling af en tidligere og forfalden faktura. En del af denne faktura blev betalt den 6. maj 2019, men der var fortsat en forfalden og ikke betalt gæld den 10. maj 2019 på 22.500 kr. Efter Vidnes for-klaring var det for Sagsøgte A/S en betingelse for at genoptage arbejdet, at der skete betaling af i alt 265.000 kr. for det hidtil udførte arbejde. Uanset at Sagsøger A/S accepterede dette og betalte beløbet den 10. maj 2019, er der således for så vidt angår 242.500 kr. tale om betaling af gæld før normal betalingstid.
På baggrund af forklaringerne afgivet i nærværende sag og i sagen mod Virksomhed lægger retten til grund, at andelsboligforeningen som betingelse for be-talingen den 10. maj 2019 krævede en garanti for, at arbejdet på byggepladsen
10
blev genoptaget, hvilket igen forudsatte en betaling af blandet andet Sagsøgte A/S. Sagsøgte A/S nåede dog ikke på noget tidspunkt at genop-tage arbejdet, inden der blev afsagt konkursdekret, og efter oplysningerne om Sagsøger A/S' økonomiske situation, herunder Person 1's mail til Gælds-styrelsen dagen i forvejen, var der ikke fra virksomhedens side nogen udsigt til at undgå konkurs. På denne baggrund finder retten, at der ikke var nogen driftsmæssig begrundelse for at foretage betalingen forud for sædvanlig beta-lingstid, og at betalingen under ingen omstændigheder fremtrådte som ordi-nær. Det ændrer ikke herpå, at andelsboligforeningen muligvis i et vist omfang kunne have betalt Sagsøgte A/S direkte efter en analogi af AB92.
Herefter og da betalingen af Sagsøgte A/S har medført et forrykkende forhold af kreditorerne i konkursboet, og der således foreligger et tab, jf. kon-kurslovens § 75, tages konkursboets påstand om omstødelse i medfør af kon-kurslovens § 67, stk. 1, 2. led til følge som nedenfor bestemt.
Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 35.000 kr., og af retsafgift med 6.120 kr., i alt 42.120 kr. Konkursboet efter Sagsøger A/S er momsregistreret.
T H I K E N D E S F O R R E T :
Inden 14 dage skal Sagsøgte A/S til Sagsøger A/S under konkurs betale 242.500 kr. med procesrente fra den 20. maj 2020 samt sagens omkostninger med 42.120 kr.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
