Byrets kendelse af 25. januar 2021 i sag BS-18421/2020-HOL

Relaterede love

Selskabsloven
Konkursloven
Retsplejeloven

Relaterede retsområder

Insolvensret

Resumé

Sag om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursbo

Senere instans

BS-3497/2021-VLR

SKIFTERETTEN I HOLSTEBRO

KENDELSE

afsagt den 25. januar 2021

Sag BS-18421/2020-HOL

Advokat Flemming Jensen som kurator i konkursboet efter Virksomhed A/S 1

(advokat Flemming Jensen)

mod

Sagsøgte

(advokat Hans Ladekjær Jeppesen)

Denne afgørelse er truffet af Dommer.

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af kon-kursboet Virksomhed A/S 1, CVR nr..

Kurator har i processkrift af 21.oktober 2020 fremsat påstand om, at Sagsøgte pålægges konkurskarantæne i tre år.

Sagsøgte har fremsat påstand om frifindelse.

Sagen er afgjort på skriftligt grundlag.

Oplysningerne i sagen

Denne kendelse indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. konkurs-lovens § 160, stk. 2, jf. § 243, jf. retsplejelovens § 218 b, jf. § 218 a, stk. 2.

Virksomhed A/S 1 blev stiftet den 18. februar 2010 af Virksomhed A/S 2 og Virksomhed ApS med en selskabskapital på 500.000 kr. Sagsøgte har siden den 18. februar 2010 og frem til den 20. maj 2019 været registreret som direktør og bestyrelsesmedlem i selskabet. Selska-bets formål var at udføre tømrerarbejder og dermed beslægtet virksomhed.

Skifteretten modtog en konkursbegæring mod Virksomhed A/S 1 den 10. maj 2019. Skifteretten afsagde konkursdekret den 20. maj 2019 og antog ad-vokat Flemming Jensen som kurator.

På baggrund af en indstilling fra kurator har skifteretten den 1. april 2020 truf-fet afgørelse om, at der skal indledes konkurskarantænesag.

Parternes synspunkter

Kurator har i sit processkrift anført følgende:

”

2. SAGSFREMSTILLING OG JURIDISKE BEMÆRKNINGER:

2.1 Sagens parter

Virksomhed A/S 1 blev stiftet den 18. februar 2010 af Virksomhed A/S 2 og Virksomhed ApS. Det fremgår af Erhvervsstyrelsens re-

gister (bilag 2), at Virksomhed A/S 1 havde til formål »at udføre tømrerar-

bejder og dermed beslægtet virksomhed.«

Det fremgår af Erhvervsstyrelsens register (bilag 2), at Sagsøgte har været direktør i Virksomhed A/S 1 siden stiftelsen den 18. februar 2010 og frem til konkursdekretets afsigelse den 20. maj 2019.

Det fremgår endvidere af Erhvervsstyrelsens register (bilag 2), at bestyrelsen i Virksomhed A/S 1 har bestået af følgende personer i perioden fra den 18. februar 2010 til den 20. maj 2019:

1) Sagsøgte, bestyrelsesmedlem (18. februar 2010 – 20. maj 2019)

2) Person 1, bestyrelsesformand (18. februar 2010 – 10. august 2010)

3) Person 2, næstformand (18. februar 2010 – 2. juni 2014)

4) Person 3, bestyrelsesmedlem/-formand (18. februar 2010 – 2. juni 2014)

5) Person 4, bestyrelsesmedlem (18. februar 2010 – 2. juni 2014)

6) Person 5, bestyrelsesformand (2. juni 2014 – 10. sep-tember 2018)

7) Person 6, bestyrelsesmedlem (2. juni 2014 – 8. april 2015)

8) Person 7, bestyrelsesmedlem (8. april 2015 – 20. maj 2019)

9) Person 8, bestyrelsesformand (10. september 2018 – 20. maj 2019).

Virksomhed A/S 1 blev på baggrund af en konkursbegæring fra Gælds-styrelsen (bilag 3) modtaget af Skifteretten i Holstebro den 10. maj 2019 taget un-der konkursbehandling den 20. maj 2019 (bilag 4). Advokat Flemming Jensen blev i den forbindelse udpeget som kurator.

Det fremgår af konkursbegæringen (bilag 3), at:

» [Gældsstyrelsen] har sendt et varsel om konkurs til [Virksomhed A/S 1] den 2. april 2019. «

Det kan således konstateres, at ledelsen i Virksomhed A/S 1 i det seneste år inden fristen har bestået af:

1) Sagsøgte, direktør/bestyrelsesmedlem (18. februar 2010 – 20. maj 2019),

2) Person 5, bestyrelsesformand (2. juni 2014 – 10. sep-tember 2018),

3) Person 7, bestyrelsesmedlem (8. april 2015 – 20. maj 2019),

4) Person 8, bestyrelsesformand (10. september 2018 – 20. maj 2019).

2.2 Drift ud over håbløshedstidspunktet

Skifteretten i Holstebro (bilag 3). Det fremgår af konkursbegæringen (bilag 3), at:

» [Gældsstyrelsen] har sendt et varsel om konkurs til [Virksomhed A/S 1] den 2. april 2019. «

Det bemærkes, at den sidste indbetaling til Gældsstyrelen/Skatteforvaltningen skete den 28. februar 2019.

I perioden mellem den 28. februar 2019 og den 20. maj 2019 har Virksomhed A/S 1's driftskonto (bilag 7) ligget i et interval mellem kr. -4.240.291,24 som det laveste den 15. april 2019, og kr. -2.625.181,13 som det højeste den 10. maj 2019.

Ved en gennemgang af de modtagne anmeldelser af simple og efterstillede krav i konkursboet efter Virksomhed A/S 1 (bilag 8) kan det konstateres, at der er anmeldt krav for samlet kr. 16.273.113,02, hvoraf kr. 3.072.687,60 er stiftet i pe-rioden fra den 28. februar 2019 til den 20. maj 2019, og kr. 1.318.907,99 er stiftet i perioden fra den 2. april 2019 til den 20. maj 2019.

Såfremt man udelader Tryg Garantis anmeldelse, der – indtil videre blot er en be-tinget fordring -, mangelskrav, der er aktualiseret af konkursens indtræden og krav fra leasingselskaber, der er aktualiseret af konkursens indtræden, så er der

anmeldt § 97- og § 98-krav for samlet kr. 10.868.832,19, hvoraf kr. 2.530.619,77 er stiftet i perioden fra den 28. februar 2019 til den 20. maj 2019, og kr. 1.039.115,16 er stiftet i perioden fra den 2. april 2019 til den 20. maj 2019.

For god ordens skyld skal det bemærkes, at kravene ikke er fordringsprøvet, og at kravene – fortsat – kan korrigeres i op- og nedadgående retning.

Kurator har således til brug for denne sag fastsat håbløshedstidspunktet til i hvert fald den 28. februar 2019, da Virksomhed A/S 1's betalinger til SKAT/Gældsstyrelsen på dette tidspunkt ophørte, jf. straks nedenfor. I anden række har kurator anført, at håbløshedstids-punktet kan fastsættes til den 2. april 2019, hvor Gældsstyrelsen fremsendte et varsel om konkurs. Håbløshedstids-punktet kan dog formentlig fastsættes til et væsentligt tidligere tidspunkt, jf. ne-denfor.

2.2.1 Udviklingen i gælden til Gældsstyrelsen/Skatteforvaltningen

Ved en gennemgang af skattekontoen (bilag 5) for Virksomhed A/S 1 kan det konstateres, at saldoen pr. 10. maj 2018 var negativ med kr. 310.280,62. Det fremgår endvidere af skattekontoen, at saldoen pr. 20. maj 2019, hvor Virksomhed A/S 1 blev taget under konkursbehandling, var negativ med kr. 2.554.109,57.

Ved en gennemgang af skattekontoen (bilag 5) kan det endvidere konstateres, at Virksomhed A/S 1 i perioden fra den 10. maj 2018 til den 20. maj 2019 har foretaget indbetaling af samlet kr. 3.121.261,03 (bilag 6). Det kan endvidere kon-stateres, at saldoen pr. 18. maj 2018 var kr. -150.296,71, og at saldoen pr. 30. april 2019 var kr. -2.554.109,57.

Udviklingen i perioden fra den 18. maj 2018 til den 30. april 2019 er tydeliggjort i grafen (bilag 22), der fremgår nedenfor:

I perioden mellem den 10. maj 2018 og den 20. maj 2019 er der således sket en gældsudvidelse med kr. 5.675.370,60. Heraf er kr. 3.121.261,03 blevet betalt, hvor-for nettogældsforøgelsen i perioden mellem den 10. maj 2018 og den 20. maj 2019 kan opgøres til kr. 2.243.828,95.

Det bemærkes, at skattekontoen (bilag 5) i perioden fra selskabets stiftelse den 18. februar 2010 og frem til den 28. februar 2018 stort set ikke havde været i minus i mere end et par dage. Dette ændrede sig fra marts 2018 og frem til dekret.

Det bemærkes, at den sidste indbetaling til Gældsstyrelsen/Skatteforvaltningen skete den 28. februar 2019.

Sagsøgte angiver herefter i sin duplik på side 3, at:

» Det gøres gældende, at der således ikke i sig selv var nogen anledning til for Sagsøgte at indse, at det var uforsvarligt at fortsætte driften efter netop d. 28. februar 2019, da han havde grund til at tro at SKAT ville være afventende.«

Det anførte bestrides.

Sagsøgte indså eller burde indse, at Virksomhed A/S 1 ik-ke var i stand til at betale de gældsforpligtelser, som man var blevet pålagt hos det offentlige. Det fremgår af skattekontoen (bilag 5), at momsforpligtelsen for 1. kvartal 2018 forfaldt til betaling den 1. juni 2018. Momsforpligtelsen stor kr. 1.263.644,00 skyldes den momsindberetning, som Sagsøgte egen-hændigt foretog den 31. maj 2018 kl. 15.12 (bilag 20).

Sagsøgte vidste således, at Virksomhed A/S 1 – i overens-stemmelse med skattekontoen – havde betydelig gæld til det offentlige. Sagsøgte har i sin egenskab af direktør og bestyrelsesmedlem været for-pligtet til at være bekendt med Virksomhed A/S 1's økonomi, jf. selskabs-lovens § 115 og § 118.

Det er i den forbindelse underordnet, at Gældsstyrelsen ikke i perioden fra den 1. juni 2018 til den 2. april 2019 afgav et varsel om konkurs. Sagsøgte havde indrettet sig på, at Gældsstyrelsen » ville være afventende«. Gældsstyrelsen blev således brugt som en (indirekte) kreditfacilitet.

Med henvisning til grafen (bilag 22), så er gælden til Gældsstyrelsen steget be-tragteligt i hele perioden. Som tidligere anført, så ophørte Virksomhed A/S 1's indbetalinger på skattekontoen den 28. februar 2019. Herefter er gæl-den blot steget yderligere.

2.2.1.1 Sagsøgtes forsøg på at opnå en løsning med Gældsstyrelsen

Sagsøgte angiver på side 5 i sit svarskrift, at:

» Sagsøgte har igennem hele forløbet været i dialog med SKAT om-kring mulighederne for en afdragsordning, og den manglende betaling til SKAT skyldes således likviditetsvanskeligheder og ikke manglende betalingsvilje.«

Det anførte bestrides.

Sagsøgte tog kontakt til Gældsstyrelsen den 9. april 2019 efter modtagelse af Gældsstyrelsens konkursvarsel af 2. april 2019. Der er således ikke tale om, at Sagsøgte har været i dialog med Gældsstyrelsen om en afdragsordning ”i hele forløbet” , men snarere et forsøg på at redde sit eget skind på et tidspunkt, hvor konkursen var uundgåelig.

Gælden til Gældsstyrelsen er steget med netto kr. 2.243.828,95 i perioden fra den 10. maj 2018 og frem til konkursdekretets afsigelse den 20. maj 2019. Såfremt det reelt var et spørgsmål om likviditetsvanskeligheder, og ikke betalingsvilje, så havde ledelsen taget kontakt til Skattestyrelsen meget tidligere.

Dette skete ikke.

Sagsøgte angiver i sin duplik på side 3, at:

» Det fremgår af bilag F, at Sagsøgte kort tid efter kontaktede SKAT for at afsøge mulighederne for en afklaring, og at SKAT gav ham en frist til d. 29. april 2019.

Fristen blev de facto forlænget til d. 10. maj 2019, da Sagsøgte med bilag G meddelte SKAT, at han ikke var lykkedes med at finde en løsning, og da SKAT først indgav konkursbegæring dagen efter.

Sagsøgte var ikke bekendt med at SKAT indgav konkursbegæring d. 10. maj 2019. Så selv efter afsendelsen af bilag G troede Sagsøgte at der kunne findes en løsning på sagen. «

Det bestrides, at (1) Sagsøgte har været i en berettiget god tro om, at virksomhedens økonomiske problemer ville være løst, dersom der opnåedes en aftale med Gældsstyrelsen, og at (2) Sagsøgte har haft nogen an-

ledning til at tro, at der kunne findes en løsning med Gældsstyrelsenefter, atSagsøgte

Sagsøgte den 9. maj 2019 meddelte Gældsstyrelsen, at man ikke kun-ne opfylde de betingelser, der var blevet stillet fra Gældsstyrelsens side (bilag F).

Det er i den forbindelse underordnet, at Sagsøgte ikke havde posi-tiv viden om, at Gældsstyrelsen ville indgive konkursbegæring den 10. maj 2019 – dagen efter, at Sagsøgte meddelte Gældsstyrelsen, at Virksomhed A/S 1 ikke kunne opfylde de betingelser, som Gældsstyrelsens fastsatte. Sagsøgte kan umuligt have været i tvivl om, at konsekvensen af hans e-mail af 9. maj 2019 (bilag G) ville være, at det afgivne konkursvarsel af 2. april 2019 ville blive aktualiseret.

Det må således ligeledes have stået Sagsøgte, at det ikke alene var en aftale med Gældsstyrelsen der skulle opnås førend Virksomhed A/S 1 kunne drives på et økonomisk forsvarligt grundlag. Virksomhed A/S 1 havde et akut behov for betydelig likvid kapital førend Virksomhed A/S 1 kunne videreføres.

Det fastholdes derfor, at betalingerne til underleverandørerne den 10. maj 2019 ikke skulle være foretaget i strid med det konkursretlige princip om ligelighed.

2.2.2 Udviklingen i gældsforpligtelser på et overordnet plan

Sagsøgte angiver i sit svarskrift på side 2, at:

» Det er således korrekt bemærket af kurator, at skattekontoen i perioden helt tilbage fra selskabets stiftelse i 2010 og frem til d. 28. februar 2019 stort set ikke har været i minus, men at dette ændrede sig fra marts 2019 og frem til dekret i maj 2019, bl.a. grundet Sydbanks nedsættelse af kassekreditten.«

Det anførte er en fejlagtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, som er an-ført i kurators indledende processkrift af 15. april 2020.

Det fremgår således af skattekontoen (bilag 5), at der i perioden fra den 10. maj 2018 til den 20. maj 2019 skete en gældsudvidelse med kr. 5.675.370,60, hvoraf kr. 3.121.261,03 er betalt. Nettogældsudvidelsen i perioden mellem den 10. maj 2018 og den 20. maj 2019 kan derfor opgøres til kr. 2.243.828,95.

Det understreges i den forbindelse, at:

1) Skattekontoen i perioden fra selskabets stiftelse den 18. februar 2010 og frem til den 28. februar 2018 stort set ikke havde været i minus i mere end et par dage. Dette ændrede sig fra marts 2018 og frem til dekret, og 2) den sidste indbetaling til Gældsstyrelsen/Skatteforvaltningen skete den 28. februar 2019.

Det var imidlertid ikke kun gælden til Gældsstyrelsen, der i perioden fra den 10. maj 2018 til den 20. maj 2019 blev forøget væsentligt. Det var gælden til samtlige kreditorer. Det kan således konstateres, at

1) der pr. 30. juni 2018 (bilag 13) var forfalden gæld til én kreditor med i alt kr. 2.619,81,

2) der pr. 30. september 2018 (bilag 23) var forfalden gæld til én kreditor med i alt kr. 2.619,81,

3) der pr. 30. november 2018 (bilag 24) var forfalden gæld til fire kredi-torer med i alt kr. 385.392,82,

4) der pr. 1. januar 2019 (bilag 14) var forfalden gæld til 16 kreditorer med i alt kr. 1.628.015,12,

5) der pr. 11. februar 2019 (bilag 25) var forfalden gæld til 23 kreditorer med i alt kr. 3.195.530,74,

6) der pr. 20. februar 2019 (bilag 26) var forfalden gæld til 32 kreditorer med i alt kr. 3.881.356,80,

7) der pr. 21. marts 2019 (bilag 27) var forfalden gæld til 37 kreditorer med i alt kr. 4.383.738,11,

8) der pr. 17. april 2019 (bilag 28) var forfalden gæld til 41 kreditorer med i alt kr. 4.405.997,74,

9) der pr. 10. maj 2019 (bilag 15) var forfalden gæld til 36 kreditorer med i alt kr. 3.654.137,90, og 10) der pr. 20. maj 2019 (bilag 29) var forfalden gæld til 40 kreditorer med

i alt kr. 3.878.896,44.

Det står således klart, at der i perioden mellem 30. november 2018 (bilag 24) og den 1. januar 2019 (bilag 14) sker en drastisk udvikling i den forfaldne gæld.

Det bemærkes, at hverken Gældsstyrelsen eller Sydbank fremgår af forfaldslister-ne (bilag 13-15 og 23-29).

Udviklingen i kreditorer i perioden fra den 30. juni 2018 til den 20. maj 2019 er ty-deliggjort i grafen (bilag 30), der fremgår nedenfor:

Der er således ikke tale om en ”pludselig” situation, som Virksomhed A/S 1 skulle overkomme. Det følger af såvel selskabslovens § 115, nr. 5 og selskabs-lovens § 118, at ledelsen (henholdsvis bestyrelse og direktion) skal sikre, at kapi-talselskabet til enhver tid har tilstrækkelige likvider til at betale sine forpligtelser,

efterhånden som de forfalder. Dette hartydeligvis ikke været tilfældet.

Sagsøgte burde på et langt tidligere tidspunkt have indset, at vi-dereførelsen af driften i Virksomhed A/S 1 ikke kunne ske uden yderli-gere tab for kreditorerne til følge. Virksomhed A/S 1 blev således drevet ud over håbløshedstidspunktet.

2.2.3 Sammenfattende om udviklingen i gæld, herunder fastsættelsen af håbløs-

hedstidspunktet

Når saldoen på skattekontoen (bilag 5) og den løbende udvikling i forfaldne kre-ditorer (bilag 13-15 og 23-29) herefter sammenholdes og indsættes i et diagram, så fremkommer følgende udvikling:

Det kan således konstateres, at der allerede fra 30. november 2018 sker en tydelig udvikling i Virksomhed A/S 1's gældsforpligtelser, herunder gælden til SKAT. Den forfaldne, kortfristede gæld (ekskl. Sydbank) steg således fra kr. -1.578.008,39 den 30. november 2018 til kr. -6.433.006,01 den 20. maj 2019, hvilket er en samlet stigning i forfaldne gældsforpligtel-ser på kr. 4.854.997,62 på blot et halvt år.

Det må på et langt tidligere tidspunkt have stået Sagsøgte klart, at selskabet ikke kunne fortsætte uden, at dette ville medføre (betydelige) tab for kreditorerne, jf. U.1961.515.H. Sagsøgte har således været forpligtet til at indstille driften på et meget tidligere tidspunkt end det skete, jf. herved U.1977.246.SH.

Med henvisning til de grafiske fremstillinger ovenfor (bilag 22, bilag 30 og bilag 31), så skal håbløshedstidspunktet fastlægges på et tidspunkt mellem den 30. november 2018 og den 9. maj 2019.

Enhver kompetent ledelse burde således have indset, at Virksomhed A/S 1 som følge af den økonomiske udvikling ikke kunne videreføres uden yderli-gere (betydelige) tab for kreditorerne efter den 30. november 2018, hvor Virksomhed A/S 1's forfaldne gældsforpligtelser steg betydeligt.

Det bemærkes hertil, at håbløshedstidspunktet i hvert fald kan fastsættes til den 28. februar 2019, hvor Virksomhed A/S 1 for sidste gang foretog en ind-betaling til Skatteforvaltningen/Gældsstyrelsen. Sagsøgte burde i alle tilfælde have indset konsekvensen, da Gældsstyrelsen den 2. april 2019 frem-

sendte et konkursvarsel (bilag 3). Det er helt notorisk, at Sagsøgte den 9. maj 2019 gav Virksomhed A/S 1 » dødsstødet «, da Sagsøgte i en e-mail til Gældsstyrelsen (bilag G) oplyste, at det ikke var muligt at betale Gældsstyrelsens krav. Konkursen var således en realitet.

2.3 Overførsler den 10. maj 2019

Ved en gennemgang af kontoudtoget for Virksomhed A/S 1's driftskonto (bilag 7) kan det konstateres, at Virksomhed A/S 1 den 10. maj 2019 modtog tre indbetalinger for samlet kr. 1.469.175,00 vedrørende faktura nr. 775 (bilag 19). Det bemærkes i den forbindelse, at Gældsstyrelsen den 10. maj 2019 indgav en konkursbegæring (bilag 3) mod Virksomhed A/S 1, hvilket Gældsstyrelsen varslede allerede den 2. april 2019.

Samme dag – dvs. på fristdagen – blev der overført samlet kr. 1.269.584,05 til 18 forskellige drifts kreditorer.

Det bemærkes, at Sydbank A/S havde tinglyst et (uomstødeligt) virksomheds-pant stort kr. 5.000.000,00 (bilag 9), der blandt andet gav sikkerhed i tilgodeha-vender fra salg af varer og tjenesteydelser.

2.3.1 Mailen til Gældsstyrelsen den 9. maj 2019 og overførslerne den 10. maj 2019

Gældstyrelsen fremsendte den 2. april 2019 et varsel til Virksomhed A/S 1 om, at selskabet skulle betale den samlede gæld til Gældsstyrelsen inden en nærmere angivet frist. Såfremt gælden ikke ville blive betalt, så ville Gældstyrel-sen indgive en konkursbegæring.

Det må lægges til grund, at Sagsøgte den 9. april 2019 kontakte Gældsstyrelsen telefonisk (bilag F), hvor han fik at vide, at der var mulighed for to former for betalingsaftale:

1.Enten skulle halvdelen af tilgodehavendet betales straks, og resten skulle

betales over tre måneder,

2.alternativt skulle en tredjedel af tilgodehavendet betales straks, resten

skulle betales over seks måneder og så ville Gældstyrelsen have frem-sendt et bankgodkendt likviditetsbudget.

Det fremgår af telefonnotatet (bilag F), at Sagsøgte skulle have op-lyst, at ingen af de to mulighed kunne lade sig gøre. Uagtet fik Sagsøgte en fristforlængelse til at få undersøgt, om situationen kunne løses.

Sagsøgte fremsendte den 9. maj 2019 kl. 13.47 - dagen før, at Gældsstyrelsen indgav konkursbegæring mod Virksomhed A/S 1 – en e-mail (bilag G) til Person 9 fra Gældsstyrelsen. Det fremgår af e-mailen (bilag G), at:

» Jeg må desværre meddele dig at vi ikke har været i stand til at finde en løsning/in-vestor som håbet til vores firma. Vi har prøvet diverse tiltag og arbejdet med nedskæringer og tilpasninger af vore omkostninger i en længere periode, men har desværre ikke været i stand til at få nedbragt vores gæld tilstrækkeligt. «

Det bemærkes, at Person 9 tillige har underskrevet konkursbegæringen af 10. maj 2019 (bilag 3).

Uagtet Sagsøgtes manglende kendskab til konkurslovens regler, så burde Sagsøgte den 9. maj 2019 kl. 13.47 - som det absolut seneste tidspunkt – indse, at Gældsstyrelsen ville indgive en konkursbegæring mod Virksomhed A/S 1.

Det er ledelsens pligt at sikre, at selskabets midler går til ligelig fyldestgørelse blandt selskabets kreditorer, når håbløshedstidspunktet er indtruffen, jf. princip-perne i U.2000.1013/2 H og U.2007.2128 H. Dette skete ikke, idet 18 driftskredito-rer den 10. maj 2019 modtog samlet kr. 1.269.584,06 forud for samtlige øvrige kre-ditorer – herunder Gældsstyrelsen.

Udgangspunktet er derfor, at der efter den 9. maj 2019 ikke længere kunne an-vendes træk på kassekreditten til at betale kreditorer. Selskabets midler skulle gå til ligedeling blandt kreditorerne i overensstemmelse med de principper, som konkursloven foreskriver (konkursordenen).

2.4 Engagementet med Sydbank A/S

Sagsøgte angiver i svarskriftet på side 2, at:

» I efteråret 2018 var Sagsøgte til genforhandling med Sydbank om de fremtidige vilkår for kassekreditten på kr. 5.000.000, som Sydbank havde sikker-hed for i tinglyst virksomhedspant med skadesløsramme stor kr. 5.000.000, jf. også bilag 9. Genforhandlingen endte ud i, at Sydbank forlangte yderligere sikkerhed i form af personlig kaution stillet af Sagsøgte samt en rentestigning på ½ procent, hvilket Sagsøgte accepterede.

Driften fortsatte derefter på sædvanlig vis i selskabet frem til februar 2019, hvor Sydbank med tre dages varsel pludselig nedsatte kassekreditten med kr. 1.000.000, således at trækningsrammen på kassekreditten i stedet lød på kr. 4.000.000. Ned-sættelsen af trækningsrammen kunne lade sig gøre, da selskabet netop havde mod-taget betalinger fra flere projekter. Disse betalinger skulle dog have været anvendt til at betale moms med udgangen af februar 2019 med ca. kr. 1.000.000, hvilket så-ledes ikke kunne lade sig gøre grundet Sydbanks nedsættelse af kassekredittens trækningsret. «

Det anførte bestrides i enhver henseende.

Det bemærkes først og fremmest, at kassekreditten ikke blev nedskrevet ”pludse-ligt” og ”med tre dages varsel” , og at nedskrivningen af kassekreditten i alle til-fælde ikke skete i februar 2019, som anført af Sagsøgte.

Person 10, seniorerhvervsrådgiver i Sydbank A/S har ved e-mail til kon-kursboet af 27. september 2019 (bilag 10) fremsendt en oversigt over træknings-

rettens udvikling. Det fremgår udtrykkeligt heraf, at trækningsretten den 30.

april 2018 blev nedsat med kr. 1.000.000,00. Der er ikke i perioden mellem den 30. april 2018 og konkursdekretets afsigelse den 20. maj 2019 nogle ændringer i træk-ningsretten.

Person 10 angiver i sin e-mail (bilag 10), at:

»Kreditmaks. Er løbende ændret.

Der er oprindeligt aftalt et fast maks. på kr. 2 mio., senere forhøjet til kr. 4 mio. og kr. 5 mio.-, og nedskrevet i april 2018 med kr. 1 mio. til maks. kr. 4 mio. […]

De løbende forhøjelser og tillægsbevillinger er begrundet i øget aktivitet og deraf af-ledt øget finansieringsbehov af omsætningsaktiver, herunder igangværende arbej-der, debitorer og løn.

Som følge af svag drift ønsker Sydbank ikke at medvirke til et aktivitetsniveau med omsætning på kr. 45 mio., men vi ønsker en neddrosling til omsætning ca. kr. 20 mio. bla for at få reduceret balancen og behov for finansiering af omsætningsakti-ver. Derfor nedsættes kreditten bl.a. ekstra ordinært i april 2018 og derefter yders der ikke midlertidige ekstra trækningsretter.«

Områdedirektør i Sydbank A/S, Person 11 har ved e-mail af 17. decem-ber 2019 (bilag 11 og bilag 32) fulgt op med en redegørelse omkring lånesagen. Det fremgår af områdedirektør Person 11's e-mail, at:

» Jeg har været ved at kigge i den lånesag fra 25. april 2018, som danner baggrund for reduktion af kreditmax. på selskabets driftskredit fra kr. 5,0 mio. til kr. 4,0 mio. Baggrunden for kredit-reduktionen er faldende aktivitetsniveau i Virksomhed A/S 1, og deraf naturligt en mindre kapitalbinding i omsætningsaktiver = min-dre finansieringsbehov.

I lånesagen er vedhæftet nedenstående regnskabstal for selskabet, der dokumenterer et betydeligt fald i omsætningen fra årsrapport 2016/17 (30.06) til perioderegnska-bet pr. 31.03.2018 (9 mdr.). Perioderegnskabet viser endvidere et positivt resultat og faldende kapitalbindinger i omsætningsaktiver. […]

Der var tale om en vedtaget strategi fra direktør Sagsøgtes side om at ned-bringe aktivitetsniveauet for at øge overskueligheden og indtjeningen, jf. kommen-tarerne nedenfor regnskabstallene.

Vi har ikke været i stand til at finde mail-korrespondance med selskabets ledelse, hvilket flugter med, at dialogen mellem kunden og vores afdeling i Holstebro (da-værende filialdirektør Person 12) typisk foregik via telefonsamtaler og fysiske møder. «

De omtalte regnskabstal og kommentarer er indsat som billeder i mailen (bilag 11 og bilag 32).

Det fremgår af Sydbank A/S’ rådgivers kommentarer til perioderegnskabet pr. 31.03.2018, at:

»Ultimo marts 2018:

Nedgang i aktiviteten som forventet/planlagt. […]

Årsagen til stigning i indtjening er, at Sagsøgte har stoppet med at tage sager ind som udføres af lejefolk/vikarer da det har vist sig ved efterkalkulation at de tabte penge på flere af sagerne da styringen var mangelfuld.

Endvidere har Sagsøgte valgt at sætte regnskabsprisen på timer om.«

Det er således forkert når anføres, at Sydbank A/S pludseligt og med tre dages varsel nedsatte kassekreditten i februar 2019, hvilket havde betydning for, hvor-vidt der kunne betales moms. Nedsættelsen af kreditmaksimum skete i april 2018 som følge af en – af Sagsøgte – vedtagen strategi om at aktiviteten skulle nedbringes.

For en god ordens skyld skal det dernæst bemærkes, at Sagsøgte allerede den 30. januar 2018 – og ikke som anført ”i efteråret 2018” – underskrev en personlig kaution (bilag 12).

2.5 Kort om udbytte

Sagsøgte angiver i sit svarskrift på side 2-3, at:

» Sagsøgte forsøgte således helt op til konkursen at finde en løsning for at redde selskabet. Det i regnskabet for 2017-2018 godkendte udbytte stort kr. 105.800 er i den forbindelse ikke blevet udbetalt til Virksomhed ApS, der er moderselskabet til konkursboet, og som Sagsøgte ejer 100 %. Det-te på trods af, at moderselskabet allerede har betalt udbytteskat af beløbet.«

Mens udbyttebeløbet stort kr. 105.800,00 givetvis ikke er udbetalt effektivt fra Virksomhed A/S 1's konto, så er udbyttet bogført direkte på mellemreg-ningen mellem Virksomhed A/S 1 og Virksomhed ApS (bilag 16) til nedbringelse af Virksomhed ApS' skyld til konkursboet.

Udbyttet stort kr. 105.800,00 er således udgået fra Virksomhed A/S 1 ikke i form af likvider, men i form af et tilgodehavende.

Det forhold, at Virksomhed ApS har betalt udbytteskat må stå for egen regning, når tages i betragtning at udbyttet er skattefrit, jf. aktieavancebeskat-ningslovens § 8, jf. § 4 A.

2.6 Kort om entreprisernes stade på tidspunktet for konkursens indtræden

Sagsøgte har i sit svarskrift opfordret kurator til at oplyse, hvad stadeopgørelserne for de byggerier, der var igangværende på konkurstidspunk-tet, viste.

Kurator har redegjort herfor i sin cirkulæreskrivelse nr. 3 af 18. september 2019 (bilag 17), hvoraf fremgår:

» Entreprise nr. 1 – Ejendom 1, By

Entreprisesummen på dette byggeri er på kr. 11.500.000,00, hvoraf alene består en rest på kr. 40.180,00 + moms. Restbeløbet er ikke faktureret bygherren.

Skyldners tidligere direktør anslår, at færdiggørelse af projektet vil medføre omkost-ninger i niveau kr. 30.000,00 + moms.

Bygherren har over for garantistiller, TRYG, gjort en del mangler gældende, og har indtil videre opgjort kravet til kr. 230.000,00. Det er skyldners tidligere direk-tørs opfattelse, at manglerne ikke har det omfang, der angives af bygherre.

Kurator har under hensyntagen til det meget beskedne (potentielle) provenu, de mangler, der er gjort gældende og den med indtræden forbundne risiko for masse-krav meddelt bygherren, at konkursboet ikke ønsker at indtræde i entreprisen.

Entreprise nr. 2 – Ejendom 2, Aarhus

Entreprisesummen på dette byggeri er på kr. 1.812.625,00, hvoraf alene består en rest på kr. 34.970,00 + moms. Restbeløbet er ikke faktureret bygherren.

Skyldners tidligere direktør anslår, at færdiggørelse af projektet vil medføre omkost-ninger i niveau kr. 70.000,00. Skyldners tidligere direktør har oplyst, at der forud for dekret er gjort indsigelser mod dele af facaden.

Kurator mødte til stadeforretning den 1. juli 2019 sammen med bygherren og en af Voldgiftsnævnet udpeget skønsmand. Skønsmanden har herefter den 9. juli 2019 afgivet sin skønserklæring. Det fremgår af skønserklæringen, at udbedring af manglerne og færdiggørelse af projektet vil koste kr. 287.975,00 + moms, i alt kr. 359.968,75.

Kurator har under hensyntagen til de mangler, der er gjort gældende og den med indtræden forbundne risiko for massekrav meddelt bygherren, at konkursboet ikke ønsker at indtræde i entreprisen.

Entreprise nr. 3 – Ejendom 3

Entreprisesummen på dette projekt er kr. 2.440.000,00 + moms, hvoraf der består en rest på kr. 779.010,00 + moms.

Skyldners tidligere direktør har oplyst, at det konkursramte selskab har været hove-dentreprenør på projektet, der vedrørte udskiftning af tag på 17 ejendomme. Det konkursramte selskab har i den forbindelse udført tømrerarbejdet, mens der er an-vendt underentreprenører til det resterende. Der er efter det oplyste gæld til unde-rentreprenørerne for kr. 781.000,00 + moms. Bygherre har tidligere varslet, at man ønsker at betale direkte til underentreprenørerne for at sikre, at arbejdet bliver ud-ført.

Der blev afholdt stadeforretning den 13. juni 2019, hvorefter skønsmanden har ud-arbejdet en skønserklæring. Det fremgår af skønsmandens erklæring, at udbedring af mangler vil koste kr. 807.250,00.

Entreprise nr. 4 – Ejendom 4, Næstved

Entreprisesummen på dette projekt er kr. 10.700.000,00, hvoraf alene består en rest på kr. 15.000,00 + moms. Beløbet er faktureret, men ikke betalt.

Skyldners tidligere direktør anslår, at der består arbejde med færdiggørelse af pro-jektet i niveau ca. kr. 15.000,00. Færdiggørelsen af projektet består i montering af clips på lofter. Clipsene er leveret på pladsen, og skal derfor blot udføres. Bygherren tilbageholder resten-treprisesummen, indtil clipsene er monteret.

2.7 Juridiske bemærkninger ad U.2018.3543 H

Det bestrides, at U.2018.3543H finder anvendelse på – og tilnærmelsesvist kan sammenlignes med – den konkrete sag.

Det bemærkes i den forbindelse, at ledelsen, der ønskedes pålagt i U.2018.3543H havde en finansieringsplan med hensyn til at skaffe investorer ligesom der i sa-gen var » seriøse forhandlinger med investorer og løbende drøftelser med SKAT«.

Sagsøgte har ikke ført bevis for, at dette skulle være tilfældet.

Tværtimod har Sagsøgte i en mail til Konkursboet af 8. december 2019 (bilag 21) over for konkursboet meddelt, at Virksomhed A/S 1 al-drig har lavet budgetter og likviditetsprognoser.

Det er umuligt at påstå, at der har » været seriøse forhandlinger med investorer «, når Virksomhed A/S 1 ikke har udarbejdet budgetter og likviditetsprogno-ser, der på nogen måde skulle give grundlag for en forhandling. Dertil kommer selvsagt, at Sagsøgte ikke havde » løbende drøftelser med SKAT «.

Sagsøgte havde en telefonisk samtale med Gældsstyrelsen, hvor

han blev oplyst, at der var to mulige løsninger for overlevelse (bilag F):Enten

skulle halvdelen af gælden betales straks, og resten over tre måneder,alternativt

skulle 1/3 af gælden betales straks og resten over seks måneder, hvortil kom, at

der skulle udarbejdes et likviditetsbudget godkendt af banken. Allerede den 9. april 2019 oplyste Sagsøgte, at dette ikke var en mulighed – uagtet bad Sagsøgte om yderligere frist.

Den 9. maj 2019 oplyste Sagsøgte, at Virksomhed A/S 1 ik-

ke kunne opfylde Gældsstyrelsens betingeler. Dette erikke udtryk for, at man lø-

bende har været i dialog med Gældsstyrelsen.

Det må hertil noteres, at Virksomhed A/S 1 jo faktisk blev tilført kapital i

form af den indbetaling, der kom den 10. maj 2019. Den indbetaling, derstraks

blev omflyttet til forskellige driftskreditorer. Virksomhed A/S 1 havde enhver mulighed for at anvende dele af denne betaling til at indfri Gældsstyrel-sen delvist – dette valgte man ikke at gøre.

Sagsøgte har aktivt valgt at udvælge enkelte kreditorer, der skulle have betaling forud for alle andre, og dette på et tidspunkt, hvor konkursen nu ikke længere kunne undgås (bilag G).

Det er noteret, at Sagsøgtes synspunkt er, at det ikke er groft ufor-svarlig forretnings at hæve kr. 1.269.584,06 på en kassekredit i Sydbank den 10. maj 2019 og uddele dette til personer og/eller selskaber, som Sagsøgte havde udvalgt af egen drift og efter eget forgodtbefindende. Dette vel at mærke én dag efter, at man den 9. maj 2019 meddelte Skatteforvaltnin-gen(/Gældsstyrelsen), at man ikke kunne opfylde de krav, som de havde fastsat

for ikke at indgive konkursbegæringog fra en konto, hvor alene Sydbank ville

stå tilbage med tabet. Sagsøgte havde trods alt alene kautioneret for

kr. 750.000,00 (bilag 12).

Dette må naturligvis bestrides. Det er selvsagt groft uforsvarligt, at påføre Syd-bank A/S et så betydeligt tab dagen efter, at det senest stod klart for Sagsøgte, at Virksomhed A/S 1 ville gå konkurs.

2.7.1 Nærmere om bevisbyrden

Sagsøgte angiver i sit processkrift på side 1, at:

» Indholdet af konkursboets processkrift 1 giver anledning til at påpege og fastholde, at det naturligvis er konkursboet som har bevisbyrden, og at al rimelig tvivl skal komme Sagsøgte til gode. «

Det anførte er imidlertid ikke korrekt, ligesom det anførte ikke bliver mere kor-rekt af at blive gentaget.

Som allerede anført i kurator, advokat Flemming Jensens processkrift 1 af 2. sep-tember 2020, så er konkurskarantæne ikke at sidestille med en strafferetlig sank-tion, jf. Østre Landsrets kendelse af 2. juli 2015 i B-3463-14 (gengivet i FM 2015.176).

Dertil kommer, at det følger af konkurslovens § 160, stk. 2, at:

» Sager om konkurskarantæne behandles efter reglerne i dette kapitel, og i øvrigt finder § 243 tilsvarende anvendelse. «

Det fremgår i den forbindelse af konkurslovens § 243, at:

» Behandlingen af tvister foregår efter retsplejelovens regler om borgerlige sager med de ændringer, som følger af forholdets natur.«

Det er således hævet over enhver tvivl, at konkurskarantæne som institut er en civilretlig ”sanktion ”, der behandles efter de civilretlige regler, jf. nærmere herom nedenfor pkt. 2.8. Dette gælder også reglerne om bevisbyrde.

Sagsøgte anfører herefter, at:

» Det er således ikke Sagsøgte der skal dokumentere, at han ikke blev underrettet nedskrivningen af trækningsretten på det tidspunkt hvor nedskrivnin-gen angiveligt systemteknisk blev foretaget hos Sydbank. Når Sagsøgte gør gældende, at han først fik denne underretning senere, og når han endda har fået dette bekræftet af den daværende filialdirektør, så er det altså konkursboet som må bevise, at underretningen faktisk blev givet pr. 30. april 2018.

Det er heller ikke Sagsøgte der skal bevise omfanget af de forhandlin-ger han ubestrideligt havde med SKAT omkring gælden. «

Det anførte må endnu en gang bestrides.

Kurator, advokat Flemming Jensen har med e-mailen fra seniorerhvervsrådgiver Person 10, Sydbank af 27. september 2019 (bilag 10) og e-mailen fra områ-dedirektør Person 11, Sydbank af 17. december 2019 (bilag 11 og bilag 32) dokumenteret, at der skete en nedskrivning af kassekredittens trækningsmak-simum fra kr. 5.000.000,00 til kr. 4.000.000,00 den 30. april 2018.

Sydbank har i de fremlagte e-mails (bilag 10, bilag 11 og bilag 32) såvel som det i e-mail af 17. december 2019 (bilag 11 og bilag 32) indsatte notat fra Sydbanks

bankrådgiver nøje redegjort for, at nedskrivningen af kassekredittens træknings-maksimum den 30. april 2018 var udtryk for en vedtagen strategi fra Sagsøgtes side.

Det fremgår således af Person 11's e-mail af 17. december 2019 (bilag 11 og bilag 32), at:

» Der var tale om en vedtaget strategi fra direktør Sagsøgtes side om at nedbringe aktivitetsniveauet for at øge overskueligheden og indtjeningen, jfr. kom-mentarerne nedenfor regnskabstallene. «

Faktum er således, at der skete en nedskrivning af kassekreditten som følge af den af Sagsøgtes vedtagne strategi. Det kommer herefter Sagsøgte bevismæssigt til skade, dersom han måtte vælge ikke at søge at modbevise det fremlagte, jf. bl.a. konkurslovens § 162, stk. 6.

Det kan i den forbindelse bl.a. henvises til Person 13 i »Bevisbyrden i civile sa-ger«, 1. udgave, 2020, side 18, hvoraf fremgår:

» Der er næppe nogen, der er uenig i, at bevisbyrden påhviler den, som manglende oplysninger går ud over, men at der dog ikke er tale om nogen sanktioneret pligt, og at bevisbyrden må placeres under hensyn til ordlyden af og intentionerne bag de materielle regler «.

Sammenfattende må det således konkluderes, at der i sager om konkurskarantæ-ne anvendes de sædvanlige, civilretlige bevisbyrde regler. Der kan ikke tillægges konkurskarantæneinstituttet noget strafferetligt islæt, jf. bl.a. FM 2015.176. Dette gælder naturligvis også for så vidt angår bevisbyrden og -vurderingen.

2.8 Konkurskarantæne er et civilretligt anliggende

Sagsøgte angiver i sin duplik på side 1, at:

» Konkurskarantæne er en straf, hvorfor de almindelige straffebetingelser om objek-tiv realisering af gerningsindholdet og den subjektive tilegnelse skal være opfyldt. «

Det anførte bestrides.

Østre Landsret har ved sin kendelse af 2. juli 2015 i B-3463-14 (gengivet i FM 2015.176) taget stilling til spørgsmålet, og det konkluderes, at

» Konkurskarantæne anses således ikke som en strafferetlig anklage i menneskeret-tighedskonventionens forstand […]. Der kan heller ikke med henvisning til funda-mentale retsplejemæssige hensyn efter dansk ret i øvrigt, tillægges reglerne om konkurskarantæne og den retsplejemæssige behandling heraf en anden forståelse el-ler et andet anvendelsesområde, end hvad der følger af loven.«

Konkurskarantæne kan således ikke sidestilles med en strafferetlig sanktion.

3. ANBRINGENDER:

3.1 Registreret direktør

Det gøres gældende, at Sagsøgte har været registreret direktør i Virksomhed A/S 1 i det seneste år forud for fristdagen, og at Sagsøgte derfor kan pålægges konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1.

Skifteretten i Holstebro modtog den 10. maj 2019 en konkursbegæring fra Gælds-styrelsen (bilag 3). Fristdagen er således den 10. maj 2019.

Sagsøgte har været registreret som direktør i Erhvervsstyrelsens register (bilag 2) i perioden mellem den 18. februar 2010 og konkursdekretets af-sigelse den 20. maj 2019.

Sagsøgte har således deltaget i ledelsen af Virksomhed A/S 1 senere end ét år før fristdagen, jf. konkurslovens § 157, stk. 1.

3.2 Drift ud over håbløshedstidspunktet

Det gøres gældende, at Sagsøgte har handlet groft uforsvarligt i sin forretningsførelse, jf. konkurslovens § 157, stk. 1, ved ikke at indstille driften af Virksomhed A/S 1 da det stod klart, at fortsat drift ville medføre (betyde-lige) tab for kreditorerne.

Det gøres i den forbindelse gældende, at håbløshedstidspunktet i hvert fald indt-rådte den 28. februar 2019, subsidiært den 2. april 2019.

Det følger af betænkning nr. 1498/2008 om modernisering af selskabsretten, side 896, at » det […] både [er] ledelsens ret og pligt at videreføre et selskab i finan-siel krise og forsøge at overvinde denne, men [at] ledelse [ikke] må pådrage selska-bet yderligere forpligtelser, som det realistisk ikke kan dække. Ledelsens ansvar for selskabets forsvarlige drift indebærer dermed også en pligt til at standse dets virk-somhed, når en forsvarlig videreførelse ikke længere er mulig.« Det i betænknin-gen nr. 1498/2008 om modernisering af selskabsretten anførte er fastslået ved Sø- og Handelsrettens dom af 2. december 1976 (U.1977.246.SH).

Det følger af U.1961.515.H (landsrettens dom, som stadfæstet på grundene),

at håbløshedstidspunktet indtræder på det tidspunkt, hvor ledelsen »må ha-

ve været klar over, at forholdene havde udviklet sig således, at muligheden for at fortsætte forretningsvirksomheden uden tab for kreditorerne måtte betragtes som udelukket. «

Ved en gennemgang af forfaldslister (bilag 13-15 og bilag 23-29), der er hentet i Virksomhed A/S 1's regnskabsprogram og som ikke omfat-ter gælden til Gældsstyrelsen, kan det konstateres, at

(i) der pr. 30. juni 2018 (bilag 13) var forfalden gæld til én kreditor med i alt kr. 2.619,81,

(ii) der pr. 30. september 2018 (bilag 23) var forfalden gæld til én kre-ditor med i alt kr. 2.619,81,

(iii) der pr. 30. november 2018 (bilag 24) var forfalden gæld til fire kre-

ditorer med i alt kr. 385.392,82,

(iv) der pr. 1. januar 2019 (bilag 14) var forfalden gæld til 16 kreditorer

med i alt kr. 1.628.015,12,

(v) der pr. 11. februar 2019 (bilag 25) var forfalden gæld til 23 kredito-rer med i alt kr. 3.195.530,74,

(vi) der pr. 20. februar 2019 (bilag 26) var forfalden gæld til 32 kredito-

rer med i alt kr. 3.881.356,80,

(vii) der pr. 21. marts 2019 (bilag 27) var forfalden gæld til 37 kreditorer

med i alt kr. 4.383.738,11,

(viii) der pr. 17. april 2019 (bilag 28) var forfalden gæld til 41 kreditorer

med i alt kr. 4.405.997,74,

(ix) der pr. 10. maj 2019 (bilag 15) var forfalden gæld til 36 kreditorer

med i alt kr. 3.654.137,90, og

(x) der pr. 20. maj 2019 (bilag 29) var forfalden gæld til 40 kreditorer med i alt kr. 3.878.896,44.

Virksomhed A/S 1 ophørte fuldstændigt med at indbetale på skattekon-toen (bilag 5 og 6) med virkning fra den 28. februar 2019. Uagtet dette, så fortsat-te driften i Virksomhed A/S 1. Dette medførte, at der i perioden fra den 28. februar 2019 til den 20. maj 2019 påløb yderligere gæld til det offentlige for samlet kr. 736.485,42.

Sagsøgte burde indse, at fortsættelsen af driften i Virksomhed A/S 1 efter den 28. februar 2019, hvor man aktivt valgte at stoppe med at be-tale det Skatteforvaltningen, ville medføre betydelige tab for selskabets kredito-rer, herunder det offentlige.

Virksomhed A/S 1 optog i perioden efter den 28. februar 2019ny gæld

for samlet kr. 3.072.687,60, eller kr. 2.530.619,77, når bortses fra garantiforpligtel-

ser samt leasing- og entrepriseforpligtelser, der blev aktualiseret af konkursen (bilag 8).

I alle tilfælde, så burde Sagsøgte indse, at forholdene den 2. april 2019 havde udviklet sig således, at muligheden for at fortsætte forretningsvirk-somheden uden tab for kreditorerne måtte betragtes som udelukket. Det fremgår således af konkursbegæringen (bilag 3), at Gældsstyrelsen den 2. april 2019 frem-sendte et varsel om konkurs.

Virksomhed A/S 1 optog i perioden efter den 2. april 2019 ny gæld for samlet kr. 1.318.907,99, eller kr. 1.039.115,16, når bortses fra garantiforpligtelser samt leasing- og entrepriseforpligtelser, der blev aktualiseret af konkursen (bilag 8).

Sagsøgte har således undladt at stoppe driften i Virksomhed A/S 1 på det tidspunkt, hvor en forsvarlig videreførelse ikke længere var mulig, hvilket har medført, at Virksomhed A/S 1's kreditorer har lidt be-tydelige tab.

Sagsøgte har herved handlet groft uforsvarligt i sin forretningsfø-relse.

3.3 Betydelige tab for kreditorerne

3.3.1 Betydelige tab for Sydbank A/S ved dispositioner foretaget den 10. maj 2019

Det gøres gældende, at Sagsøgte har handlet groft uforsvarligt i sin forretningsførelse, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 ved at foranledige eller medvir-ke til, at Sydbank A/S’ virksomhedspant blev forringet med kr. 1.269.584,05 den 10. maj 2019.

Sydbank A/S tinglyste den 23. juni 2014 et virksomhedspant stort kr. 2.000.000,00 i Virksomhed A/S 1's (i) driftsinventar og driftsmateri-el, (ii) goodwill m.v., (iii) drivmidler og andre hjælpestoffer, (iv) lagre af råvarer, halvfabrikata og færdigvarer, og (v) simple fordringer hidrørende fra salg af varer og tjenesteydelser. Virksomhedspantet blev forhøjet til kr. 3.000.000,00 den 7. april 2016, og senere til kr. 5.000.000,00 den 14. februar 2017 (bilag 9).

Det fremgår af konkursbegæringen (bilag 3), at Gældsstyrelsen den 2. april 2019 fremsendte et varsel til Virksomhed A/S 1 om, at der ville bli-ve sendt en konkursbegæring til Skifteretten, dersom Gældsstyrelsens til-godehavende ikke blev indfriet. Virksomhed A/S 1 reagerede ikke på varslet, og fortsatte uændret med at undlade at foretage betaling til det offentlige.

Virksomhed A/S 1 modtog den 10. maj 2019 – på fristdagen – tre indbetalinger vedrørende faktura nr. 775. Indbetalingerne udgjorde samlet kr. 1.469.175,00. Fakturaen var omfattet af Sydbank A/S’ virksomhedspant.

Uagtet konkursvarslet fra Gældsstyrelsen af 2. april 2019 (bilag 3), og uag-tet at Virksomhed A/S 1 ikke siden den 28. februar 2019 (bilag 5 og bilag 6) havde foretaget betalinger til Skatteforvaltningen/Gældsstyrelsen, så foretog ledelsen i Virksomhed A/S 1 den 10. maj 2019 udbetaling af samlet kr. 1.269.584,05 til 18 forskellige – på dette tidspunkt – unødven-dige driftskreditorer. Det bemærkes, at Gældsstyrelsen den 10. maj 2019 indgav konkursbegæringen (bilag 3).

Overførslen af samlet kr. 1.269.584,05 til 18 forskellige og unødvendige driftskreditorer på et tidspunkt, hvor det offentlige havde varslet en kon-kurs (bilag 3), medførte således betydelige tab for Sydbank A/S. Det under-streges i den forbindelse, at Virksomhed A/S 1 på tidspunktet for overførsler-ne havde en kreditramme på kr. 4.000.000,00, og at betalingerne derfor ale-ne var muliggjort som følge af de netop indkomne (virksomhedspantsatte) fakturaindbetalinger.

Ikke nok med, at Gældsstyrelsen den 2. april 2019 havdevarslet konkursen

(bilag 3), så havde Sagsøgte – personligt – skrevet en e-mail til Gældsstyrelsen den 9. maj 2019 (bilag G), hvori blev anført, at Virksomhed A/S 1 ikke havde eller ville få mulighed for at honorere

Gældsstyrelsens krav. Sagsøgte har således aktivt valgt at be-

tale simple kreditorer i strid med ligelighedsprincippet på et tidspunkt, hvor Sagsøgte vidste eller burde vide, at Virksomhed A/S 1's konkurs var en realitet.

Sagsøgte har således udvist groft uforsvarlig forretningsfø-relse ved at fortsætte driften i Virksomhed A/S 1 med betydelige tab for Sydbank A/S til følge.

3.3.2 Betydelige tab for det offentlige i den for konkurskarantæne relevante perio-

Det gøres gældende, at Sagsøgte har handlet groft uforsvarlig i sin forretningsførelse, jf. konkurslovens § 157, stk. 1, ved at have anvendt det offent-lige som finansieringskilde med betydelige tab for Skatteforvaltningen til følge.

Gældsstyrelsen har i konkursboet efter Virksomhed A/S 1 anmeldt et krav stort kr. 2.625.753,21, hvortil kommer renter og gebyrer.

Det fremgår af skattekontoen, at der i den for konkurskarantæne relevante 1-årsperiode er stiftet gæld til Skatteforvaltningen for kr. 5.675.370,60, mens der er i samme periode er foretaget indbetalinger for kr. 3.121.261,03. Der er således i den for konkurskarantæne relevante 1-års periode stiftet ny gæld til Skatteforvaltningen for kr. 2.243.828,95.

Det fremgår af betænkning nr. 1525 om konkurskarantæne, side 138, at som eksempler på forhold, der efter en konkret vurdering kan tale for, at der har været tale om groft uforsvarlig forretningsførelse kan nævnes tilside-sættelse i væsentligt omfang af forpligtelser med hensyn til afregning af A-skat og moms.

Sagsøgte har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse ved som ansvarlig direktør ikke at have påset, at der blev afregnet korrekt til Skatteforvaltningen, hvormed der i den relevante periode er stiftet gæld til Skatteforvaltningen for kr. 2.243.828,95.

3.4 Rimelighed

Det gøres gældende, at det er rimeligt at pålægge Sagsøgte kon-kurskarantæne for en periode på tre år, jf. konkurslovens § 157, stk. 2. ”

Kurators processkrift og en vejledning om, hvad konkurskarantæne indebærer, om mulighed for advokatbeskikkelse og om muligheden for at anmode om mundtlig forhandling er fremsendt til Sagsøgte den 8. maj 2020. Sagsøgte er samtidig meddelt frist til at indgive svarskrift.

Sagsøgte har i sit processkrift anført følgende:

”

1. Generelt.

1.1. Sagsøgte har ikke i forbindelse med driften af Virksomhed A/S 1 forud for konkursdekretets afsigelse udvist en groft uforsvarlig forretnings-førelse, som gør Sagsøgte uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, og som gør det rimeligt, at han skal pålægges kon-kurskarantæne.

1.2. Sagsøgte har ikke deltaget i ledelsen i andre erhvervsvirk-somheder, der er blevet erklæret konkurs, hvorfor der er tale om et ”første-gangstilfælde” .

1.3. Ved vurderingen af, om Sagsøgte har udvist en groft ufor-svarlig forretningsførelse, som gør ham uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, og som gør det rimeligt, at han skal pålægges kon-kurskarantæne, skal der foretages en samlet helhedsvurdering af alle de fo-religgende aspekter omkring de dispositioner, som konkursboet påstår skal føre til konkurskarantæne.

1.4. I denne sag foreligger der ingen af de forhold, som normalt fører til kon-kurskarantæne, såsom manglende indberetning af skat, moms mv., mang-

lende bogføring, selskabet tømt for midler, manglende samarbejde med ku-rator, stråmandsvirksomhed og lign.

1.5. Det er sagsøger der har bevisbyrden, og al rimelig tvivl skal derfor komme Sagsøgte til gode.

1.6. Konkursboet har gjort 3 forhold gældende, som, det påstår, skal føre til konkurskarantæne, og disse forhold behandles enkeltvis nedenfor.

2.Drift ud over tilpasningstidspunktet.

2.1. Det bestrides, at Sagsøgte som direktør forVirksomhed A/S 1 drev selskabets virksomhed videre efter det tidspunkt, hvor det ikke læn-gere var forsvarligt at fortsætte driften (”Tilpasningstidspunktet”).

2.2. Drift efter Tilpasningstidspunktet skal ikke automatisk føre til konkurska-rantæne, da der alene kan pålægges konkurskarantæne for en groft ufor-svarlig forretningsførelse, som gør de ansvarlige uegnede til at deltage i le-delsen af en erhvervsvirksomhed, og som gør det rimeligt at pålægge dem konkurskarantæne. En simpel uforsvarlig forretningsførelse kan altså ikke føre til konkurskarantæne.

2.3. Det bestrides, at Tilpasningstidspunktet indtraf d. 28. februar 2019, hvor en betaling til SKAT forfaldt.

2.3.1. Virksomhed A/S 1's skattekonto fik en negativ saldo (svarende til at der op-

stod en forfalden, ubetalt gæld til SKAT) d. 1. juni 2018. Saldoen havde alt-så været negativ i ca. 9 måneder, da betalingen d. 28. februar 2019 forfaldt uden SKAT havde gjort andet end at være afventende. Der er ikke noget der i sig selv taler for, at Tilpasningstidspunktet netop indtraf d. 28. februar 2019.

2.4. Det bestrides, at Tilpasningstidspunktet indtraf d. 2. april 2019, hvor SKAT angiveligt afgav konkursvarsel imod Virksomhed A/S 1.

2.4.1. Efter modtagelse af meddelelsen fra SKAT gik Sagsøgte

straks på vegne af Virksomhed A/S 1 i dialog med SKAT for at forsøge at fin-de en løsning på gældsforpligtelsen. SKAT gav Virksomhed A/S 1 en frist for afklaring til d. 29. april 2019, og det er helt naturligt at driften af virksom-heden blev fortsat mens den pågældende afklaring blev forsøgt.

2.4.2. Fristen for afklaring blev de facto forlænget til d. 10. maj, hvor Sagsøgte

Sagsøgte af egen drift og uden forudgående rykkere fra SKAT med fast deadline eller lign meddelte SKAT, at det ikke var lykkedes at finde en løs-ning. Denne meddelelse førte til, at SKAT indgav konkursbegæring, hvilket Sagsøgte dog først blev bekendt med senere.

2.4.3. Den manglende betaling til SKAT skyldes ikke manglende betalingsvilje,

men manglende betalingsevne.

2.4.4. Såfremt retten måtte afgøre, at Tilpasningstidspunktet indtraf før konkurs-

dekretets afsigelse, så gøres det gældende at det under de givne omstæn-digheder ikke var udtryk for en groft uforsvarlig forretningsførelse, som gør Sagsøgte uegnet til at deltage i ledelse af en er-hvervsvirksomhed, og som gør det rimeligt at han pålægges konkurskaran-tæne, at driften fortsatte efter det således fastsatte Tilpasningstidspunkt.

Driften af virksomheden i tiden fra d. 28. februar 2019 og frem til konkurs-dekretets afsigelse indebar alene at igangværende byggerier blev fortsat med den konsekvens at de pågældende bygherrer skulle betale Virksomhed A/S 1 for den værditilvækst som i perioden blev skabt på byggepladserne. Sagens bilag 8 kan ikke tillægges nogen betydning, da det er ensidigt udar-bejdet af konkursboet uden nærmere forklaring omkring de anvendte krite-rier. Der henvises til det i min duplik anførte herom.

3. Betalinger d. 10. maj 2019.

3.1. Det bestrides, at Sagsøgtes gennemførelse af 12 betalinger til nogle af Virksomhed A/S 1's kreditorer d. 10. maj 2020 er isoleret set er udtryk for en groft uforsvarlig forretningsførelse, som gør ham uegnet til at delta-ge i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, og som gør det rimeligt at han på-lægges konkurskarantæne.

3.2. De pågældende betalinger blev foretaget i forlængelse af, at der indgik et nogenlunde tilsvarende beløb på kassekreditten som betaling fra en byg-herre, og betalingerne dækkede over arbejde som var udført på de igang-værende byggerier. Betalingerne var som sådan ikke af ekstraordinær ka-rakter, men fulgte det betalingsmønster som havde været anvendt i de se-neste mange forudgående måneder, nemlig at der sket betaling af underen-treprenører i takt med at betalingerne fra bygherrerne indgik.

3.3. Sagsøgte var på betalingstidspunktet ikke bekendt med, at SKAT havde indleveret konkursbegæring, og han havde – trods sin med-delelse af 10. maj 2019 om at det ikke var lykkedes at finde en løsning på gælden til SKAT – stadig en tro på, at der måtte kunne findes en løsning med SKAT som var bedre end en konkurs.

3.4. Det bemærkes, at trækningsretten på kassekreditten ikke var nedsat, og at betalingerne kunne holdes indenfor trækningsretten. Sagsøgte var således i forhold til Sydbank berettiget til at foretage betalingerne, hvilket må tillægges betydning ved vurderingen af, om betalingerne var udtryk for en groft uforsvarlig forretningsførelse som gør Sagsøgte uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, og som gør det rimeligt, at han pålægges konkurskarantæne.

3.5. Såfremt de pågældende betalinger ikke var foretaget, så havde konsekven-sen været, at Virksomhed A/S 1's pengeinstitut – Sydbank – havde haft et til-svarende mindre tilgodehavende hos konkursboet i henhold til kassekre-ditten, og at banken derfor havde fået betalingen på de pågældende kredi-torers bekostning.

3.6. Såfremt Virksomhed A/S 1 havde indstillet driften f.eks. d. 28. februar 2019, så ville Sydbank på daværende tidspunkt have haft nogenlunde samme til-godehavende hos Virksomhed A/S 1, som de har anmeldt i konkursboet.

4. Betydeligt tab for det offentlige.

4.1. Det bestrides, at det offentliges tilgodehavende hos Virksomhed A/S 1 er af en sådan størrelse, at gældens stiftelse i sig selv kan anses for at være ud-tryk for en groft uforsvarlig forretningsførelse der gør Sagsøgte uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, og som samti-dig gør det rimeligt at pålægge ham konkurskarantæne.

4.2. Der er løbende foretaget retvisende indberetninger til SKAT således at SKAT løbende har været bekendt med gældes størrelse og udvikling. Det fremgår af bilag 5, at Virksomhed A/S 1 har foretaget indbetalinger på skattekon-toen. Da SKAT afgav varsel om konkurs indledte Sagsøgte straks dialog med SKAT om en løsning. Virksomhed A/S 1 afleverede regnskabs-materialet til kurator i umiddelbar forlængelse af konkursen, hvorfor man ikke har forsøgt at holde noget skjult. Den manglende betaling af gælden til det offentlige skyldes manglende betalingsevne, og ikke manglende beta-lingsvilje, hvorfor den under de i sagen foreliggende omstændigheder ikke kan karakteriseres som misbrug.

5. Retspraksis mv.

5.1. Ifølge Konkursrådets overvejelser om indførelse af konkurskarantæne, så bør konkurskarantæne kun anvendes i tilfælde, der både i objektiv og sub-jektiv henseende kan betegnes som grove og har karakter af misbrug af reg-lerne, og konkurskarantæne bør være målrettet personer, der må antages bevidst eller i øvrigt på grov måde at have tilsidesat almindelige krav til at drive selvstændig virksomhed.

Efter disse regningslinjer bør der ikke pålægges Sagsøgte konkurskarantæne.

5.2. For en gennemgang af den foreliggende retspraksis mv. henvises til U.2020B.25ff. hvor landsdommerne Eva Staal og Jens Røn giver en status på udvalgte spørgsmål i relation til reglerne om konkurskarantæne.

5.3. I afgørelsen U 2018.2140 Ø skete der frifindelse for konkurskarantæne i et tilfælde, hvor der var en samlet gæld på 8 mio. kr. hvoraf gæld til det of-fentlige udgjorde 7 mio. kr. med den begrundelse, at der var foretaget retvi-

sende indberetninger, at SKAT derfor var bekendt med den manglende be-taling og oparbejdelse af gæld og at regnskabsmaterialet var afleveret til kurator umiddelbart efter konkursdekretets afsigelse.

Samme forhold forligger i denne sag, hvor gælden dog blot er betydeligt mindre.

5.4. I afgørelsen U 2018.3543 H skete også frifindelse under omstændigheder der har mange lighedspunkter med denne sag. Dommen er udførligt om-talt i mine processkrifter, hvortil der henvises.

5.5. I afgørelsen U 2020.2735 V skete der ligeledes frifindelse. Begrundelsen var også i denne sag, at der var sket overholdelse af bogføringslovens regler mv. og at der var sket en vis afvikling på gælden til SKAT, hvorfor der ikke kunne siges at foreligge et misbrug af reglerne.

Samme forhold er som tidligere anført til stede i denne sag.

”

Skifterettens begrundelse og resultat

Spørgsmålet i sagen er, om betingelserne i konkurslovens § 157, stk. 1, for at på-lægge Sagsøgte konkurskarantæne er opfyldt, herunder navnlig om der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse i bestemmelsens forstand.

Virksomhed A/S 1 blev den 20. maj 2019 taget under konkursbehand-ling med fristdag den 10. maj 2019. Sagsøgte var fra den 18. fe-bruar 2010 og frem til den 20. maj 2019 registreret som direktør i selskabet, og har således været i selskabets ledelse i den relevante periode.

De tidsmæssige betingelser for idømmelse af konkurskarantæne er derfor op-fyldt.

Der er i konkursboet ifølge kurator anmeldt krav i medfør af konkurslovens § 97 og § 98 med 10.868.832,19 kr., hvoraf 2.530.619,77 kr. er stiftet i perioden fra den 28. februar 2019 til den 20. maj 2019. De anmeldte krav er opgjort efter fradrag af leasing- og misligholdte entrepriser og uden fordringsprøvelse.

Drift ud over håbløstidspunktet

Retten lægger til grund, at Virksomhed A/S 1 i perioden fra medio maj 2018 til konkursdekretet, uagtet indbetalinger på i alt 3.121.261,03 kr., oparbej-dede en nettogæld til SKAT på 2.243.828,95 kr.

Retten lægger herefter som ubestridt til grund, at selskabet den 28. februar 2019 ophørte sine indbetalinger til Skattekontoen, hvorved der i perioden frem til konkursdekretet blev oparbejdet en yderligere gæld til SKAT på 736.485,42 kr.

Efter kurators oplysninger stiftede selskabet i perioden fra de ophørte indbeta-linger til Skattekontoen og til konkursdekretet ny gæld for 3.072.687,60 kr.

Under disse omstændigheder finder retten, at Sagsøgte må have indset, at videreførelse af driften efter den 28. februar 2019 ville medføre en be-tydelig risiko for yderligere tab for kreditorerne, herunder navnlig SKAT. Det af Sagsøgte anførte om, at han troede, at SKAT herefter blot ville være afventede, kan ikke føre til et andet resultat.

Dispositioner over indbetalingerne den 10. maj 2019

Gældsstyrelsen sendte den 2. april 2019 et varsel til Virksomhed A/S 1 om, at selskabet skulle betale sin restance inden en nærmere angivet frist, og at Gældsstyrelsen i modsatte fald ville indgive en konkursbegæring.

Det kan lægges til grund, at Sagsøgte den 9. maj 2019 på vegne af Virksomhed A/S 1 sendte en mail til Gældsstyrelsen, hvori han skrev;

” Jeg må desværre meddele dig at vi ikke har været i stand til at finde en løsning/investor som håbet til vores firma. Vi har prøvet diverse tiltag og arbejdet med nedskæringer og tilpasninger af vore omkostninger i en læn-gere periode, men har desværre ikke været i stand til at få nedbragt vores gæld tilstrækkeligt.”

Gældsstyrelsen indgav den 10. maj 2019 konkursbegæring mod Virksomhed A/S 1.

Det er ubestridt, at der på fristdagen, den 10. maj 2019, indgik betalinger på i alt 1.469.170 kr. på selskabets driftskredit i Sydbank A/S. Indbetalingerne var isole-ret set omfattet af et af banken tinglyst virksomhedspant på 5.000.000 kr. med sikkerhed i blandt andet selskabets simple fordringer hidrørende fra salg af va-rer og tjenesteydelser.

Virksomhed A/S 1 overførte den samme dag 1.269.584,05 kr. til betaling af selskabets driftskreditorer, hvorved kontoens kreditramme på 4.000.000 kr. blev udnyttet til 3.947.318,39 kr.

Retten finder, at Sagsøgte senest ved sin mail af 9. maj 2019 til Gældsstyrelsen måtte have indset, at selskabet ikke kunne opfylde sine gælds-forpligtelser og at konkursbegæringen som følge heraf var nært forestående.

Herefter, og da Sagsøgte den følgende dag foranledigede eller medvirkede til betaling af 1.269.584,05 kr. til udvalgte kreditorer finder retten,

at han må have indset, at Sydbank A/S som følge af betalingerne led et tilsva-rende formuetab.

Samlet vurdering

Retten finder, at Sagsøgte har tilsidesat de pligter, som påhvilede ham i hans egenskab af direktør for selskabet, og selskabets kreditorer, herun-der navnlig SKAT og Sydbank A/S herved blev påført betydelige tab.

Herefter, og henset til omstændighederne, hvormed gælden til blev oparbejdet, finder retten efter en helhedsvurdering, at Sagsøgte har tilsidesat de pligter, der påhvilede ham i et omfang, der må karakteriseres som groft ufor-svarlig forretningsførelse, og at han som følge heraf må antages at være uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.

Under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder skifte-retten, at det ikke er urimeligt at pålægge Sagsøgte konkurska-rantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og 2.

Karantæneperioden fastsættes til 3 år, idet der ikke findes at være grundlag for at fravige udgangspunktet herom, jf. konkurslovens § 158, stk. 1.

Som følge af sagens resultat, skal Sagsøgte betale sagens omkost-ninger til statskassen, jf. konkurslovens § 165.

T H I B E S T E M M E S :

Sagsøgte pålægges konkurskarantæne i tre år fra endelig kendel-se.

Der tillægges Flemming Jensen, Advokatanpartsselskabet Flemming Jensen, cvr.nr. 31605873, j.nr. 18320-057, et salær på 20.000 kr. med tillæg af moms. Salæret betales foreløbigt af statskassen, men endeligt af Sagsøgte.

Retten fastsatte salæret til advokat Hans Ladekjær Jeppesen, Advokatpartner-selskabet Kirk Larsen & Ascanius, cvr.nr. 33646925, j.nr. 35239-0001/cvr, til 20.000 kr. med tillæg af moms. Salæret betales foreløbigt af statskassen, men en-deligt af Sagsøgte.

Sagsøgte skal til statskassen inden 14 dage betale sagens omkost-ninger.

Sagen blev sluttet.