Østre Landsrets dom af 21. april 2023 i sag BS-35856/2021-OLR

ØSTRE LANDSRET

DOM

afsagt den 21. april 2023

Sag BS-35856/2021-OLR

(2. afdeling)

Sagsøger ApS

(advokat Svend Erik Holm)

mod

Skatteministeriet

(advokat Per Lunde Nielsen)

Landsdommerne Frosell, Joachim Kromann og Nicolai Uggerhøj-Winther har deltaget i sagens afgørelse.

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen er anlagt ved Retten på Frederiksberg den 29. september 2020. Den 19. marts 2021 afsagde Retten på Frederiksberg kendelse om ikke at imødekomme parternes anmodning om henvisning af sagen til behandling ved Østre Lands-ret i 1. instans. Denne kendelse blev med Procesbevillingsnævnets tilladelse kæret til Østre Landsret, som den 21. september 2021 traf afgørelse om sagens henvisning til landsretten efter retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagen angår spørgsmålet om genoptagelse af skatteansættelserne for Sagsøger ApS (tidligere Virksomhed A/S 1) for indkomstårene 2012, 2013 og 2014, idet Sagsøger ApS har gjort gældende, at skat-temyndighederne med urette har foretaget en begrænsning af selskabets fradragsret for renter efter selskabsskattelovens § 11 B og § 11 C. Det er i den forbindelse et spørgsmål, om Sagsøger ApS kan anses for at drive næringsvirksomhed ved handel med fast ejendom, og hvis dette ikke er tilfæl-

2

det, om gælden i selskabets ejendomme kan anses for varegæld efter selskabs-skattelovens § 11 B.

Sagsøger ApS, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at sagsøgeren har ret til genoptagelse af skat-teansættelserne for indkomstårene 2012-2014, og at sagen hjemvises til Skat-testyrelsen med henblik på ændring af den efter bestemmelserne i selskabsskat-telovens § 11 B og § 11 C foretagne begrænsning af sagsøgerens fradrag for ren-ter (nettofinansieringsudgifter) for indkomstårene 2012-2014.

Skatteministeriet har påstået frifindelse.

Sagsfremstilling

Person 1 påbegyndte i 1970’erne formidling af salg af som-merhuse og -grunde, og han købte i samme periode flere sommerhusgrunde, som han efter opførelse af bygninger på grundene solgte igen. I 1983 købte han ejendommen Vej 1 2 i By 1. Efter udstykning og opførelse af en erhvervsejendom, der blev opdelt i ejerlejlighedsenheder, blev flere af ejerlejlig-hedsenhederne solgt.

I 1980’erne købte Person 1 endvidere – indledningsvis i regi af selskabet Virksomhed (senere Virksomhed A/S 2) i samarbejde med Prioriteringsselskabet Sjælland A/S, der var ejet af statsautoriseret ejendomsmægler Person 2, og senere i regi af Initia-tivgruppen for Andelsboliger, Sjælland A/S, der frem til en tvangsopløsning af selskabet i 1994 var ejet af Person 1 og Person 2 – en række ejendomme, hvorpå der blev opført navnlig andelsboliger, som efter-følgende blev solgt til andelsboligforeninger. Af Virksomheds årsrapport for 1988/89 fremgår, at selskabets aktivitet har omfattet køb og salg af fast ejendom samt deltagelse i arbejdsfællesskaber ved etablering af andelsboliger. Af Initiativgruppen for Andelsboliger, Sjælland A/S’ årsrap-port for 1986/1987 fremgår, at nettoomsætningen omfatter salg af ejerboliger, mens det af årsrapporterne for 1988/1989 og 1989/1990 fremgår, at selskabets hovedaktivitet har omfattet salg af andelsboliger samt udlejning af fast ejen-dom. Af Virksomhed A/S 2's årsrapport for 1995/1996 fremgår, at selskabets aktivitet omfatter serviceydelser og administration mv., mens det af selskabets årsrapport for 1996/1997 fremgår, at selskabets aktivitet omfatter køb og salg af fast ejendom mv., og at selskabets aktiver i alt væsentligt består af et omsæt-ningsaktiv i form af ”igangværende byggeri” på 2.194.000 kr. Også i årsrappor-terne for 1997/1998 og 1998/1999 var Virksomhed A/S 2's aktivitet angivet som køb og salg af fast ejendom mv. I årsrapporterne for 2003/2004 og 2004/2005 blev selskabets hovedaktivitet angivet som udlejning af fast ejendom samt administrative ydelser over for tilknyttede virksomheder. Af sidstnævnte

3

årsrapport fremgår, at selskabet i regnskabsåret havde solgt selskabets faste ejendom med en regnskabsmæssig avance på 1.432.000 kr.

Virksomhed A/S 1 (nu Sagsøger ApS) blev stiftet i marts 1997 ved en fusion mellem Virksomhed ApS 1, Virksomhed ApS 2, Virksomhed ApS 3, Virksomhed ApS 4 (som det fortsættende selskab, der samtidig skiftede navn til Virksomhed A/S 1), Viking Consult ApS, Budkon ApS og Virksomhed ApS 5, og Virksomhed A/S 1 har siden 1997 været regi-streret i selskabsregistret med branchekoden ”702040 Udlejning af erhvervse-jendomme” . Virksomhed ApS 4 var stiftet af Person 1 i 1988 og hed oprindelig Strandmarkens Investeringsselskab ApS.

Viking Consult ApS havde i henholdsvis 1988 og 1991 købt ejendommen belig-gende Vej 2 18 i Glostrup, og Virksomhed A/S 1 har oplyst, at ejendommen senere blev videreoverdraget til Virksomhed ApS 2, der i 1991 videre-solgte ejendommen til Glostrup Kommune. I 1992 købte Viking Consult ApS ejendommen beliggende Vej 3 21 i Kgs. Lyngby, hvilken ejendom se-nere samme år blev videresolgt til et køkkenfirma. Virksomhed ApS 1 købte i 1995 ejendommen Vej 4 3-13 i By 2, hvoraf dele senere samme år blev vide-resolgt til McDonalds Danmark A/S.

Af Virksomhed A/S 1's årsrapport for 1999/2000 fremgår, at selskabets aktivitet omfatter udlejning af fast ejendom, og at det er selskabets målsætning fremover at erhverve større ejendomme samt foretage andre langsigtede inve-steringer som formueanlægsinvestering. Samme formuleringer fremgår af sel-skabets årsrapporter for 2000/2001 og 2001/2002. Om nettoomsætningen på 17.197.000 kr. (mod 15.771.000 kr. i regnskabsåret 1998/1999) fremgår af årsrap-porten for 1999/2000, at denne hidrører fra lejeindtægter. Selskabets materielle anlægsaktiver bestod i alt væsentligt af faste ejendomme til en samlet bogført værdi af 163.613.000 kr. Der var i regnskabsåret ikke frasolgt faste ejendomme, men erhvervet ejendomme for i alt 22.203.000 kr.

Ingen af Virksomhed A/S 1's faste ejendomme var i årsrapporten 1999/2000 eller i selskabets senere årsrapporter anført som omsætningsaktiver, og der er mellem parterne enighed om, at Virksomhed A/S 1's hovedak-tivitet i samtlige årsrapporter frem til årsrapporten for 2016/2017, hvor selska-bets hovedaktivitet blev ændret til investering i fast ejendom, herunder udvik-ling, udlejning samt køb og salg af fast ejendom, har været angivet som investe-ring i og udlejning af fast ejendom.

Af specifikationerne til Virksomhed A/S 1's selvangivelse for indkom-ståret 2000 fremgår, at selskabet da var ejer af 19 ejendomme. Af specifikatio-nerne til selskabets selvangivelse for indkomståret 2012 fremgår, at selskabet frem til 2012 havde solgt tre af disse 19 ejendomme og erhvervet yderligere 13

4

ejendomme, således at selskabet i 2012 ejede i alt 29 ejendomme, der i henhold til selskabets årsrapport for 2011/2012 – inklusive driftsmidler og inventar til en værdi af 1.511.000 kr. – udgjorde selskabets materielle anlægsaktiver til en sam-let værdi af 1.452.103.000 kr. Om udviklingen i ejendomsporteføljen fremgår af årsrapporterne for 2002/2003-2010/2011, at der var investeret henholdsvis 56, 63, 144, 44, 118, 94, 67, 149 og 87 mio. kr. i køb af ejendomme samt ombygning og forbedring, herunder at byggerierne under opførelse forventedes udlejet på vil-kår svarende til de fastlagte budgetter.

Af en artikel på Byens Ejendom – Videnscenter for byudviklings hjemmeside på internettet den 19. marts 2001 fremgår bl.a.:

”Da Person 1 for 12 år siden stiftede Sagsøger ApS, sagde han til sin advokat, at han ville forsøge at opbygge en por-tefølje af ejendomme for 100 millioner kr. Formålet var at skabe en per-sonlig pensionsopsparing. Advokaten grinede for, det syntes han, var et højt tal.

Men i dag har Person 1 ejendomme for 350 millioner kr. med ca. 300 lejemål, en udlejningsprocent på 100 og solide lejere på langvarige kontrakter. Selvom han startede, da ejendomsmarkedet var i bund, er firmaet gået godt og i dag er fritidsinteressen blevet til et fuld-tidsjob.

Seneste projekt er By 3 Bytorv på 5.400 kvm. tegnet af Person 3 med en kombination af butikker og kulturaktiviteter. Det hele ad-ministreres forholdsvis anonymt af 3 ansatte fra et tidligere butikslokale på omkring 40 kvm. på Ejendom 1. Firmaet har ikke brug for at gø-re opmærksom på sig selv, da hovedreglen i strategien er, at ejendom-mene ikke skal sælges igen.

…

For at minimere risikoen er ejendomsinvesteringerne fordelt på såvel butik, kontor som boligejendomme med hovedvægt på butiksejen-domme.

- Vi fokuserer især på lejernes seriøsitet og soliditet, og af lejemålene som blandt andet omfatter 10 supermarkeder, 7 restauranter, hvoraf Dominos Pizza udgør de 3, 6 OK- og Hydro-benzintanke og 3 Blockbu-ster-videoforretninger, er der mange kædebutikker, som har flere leje-mål.

Hovedprincippet bag investeringerne er næstefter beliggenhed, at byg-ningerne skal være spændende og have personlighed. Ejendomskøbene er alle gjort efter et princip om fingerspidsfornemmelse. Mange af dem har Virksomhed A/S 1 købt uden lejere for at udvikle dem hen ad vejen og derefter kontakte få udvalgte potentielle lejeemner.

…

5

Hemmeligheden bag Person 1's pæne afkast er en stædighed overfor enkelheden.

- For det første søger vi solide og seriøse lejere, så vi undgår restancer og tab. Vi har en fast lejekontraktsmodel, og det letter arbejdet for os, at vi ikke hver gang skal tjekke alle forholdene igennem på ny. Vi opkræ-ver også husleje kvartalsvis – igen for at lette administrationen og sam-arbejder så vidt muligt med de samme rådgivere og entreprenører. Det er måske gammeldags, men det letter tingene og holder omkostninger-ne nede. Firmaet har aldrig haft et dårligt år, hvilket nok er lidt usæd-vanligt i ejendomsbranchen, siger Person 1.

I 2001 forventer Virksomhed A/S 1 et overskud før skat på 12 milli-oner kr.

- Vi forventer at fordoble overskuddet i løbet af de 2 næste år uden at sælge ejendomme. Det er utroligt sjældent, at vi sælger en ejendom, og hvis det sker, er det kun for at opretholde en forenklet organisation, si-ger Person 1, hvis mål for de næste 2 år er, at ejen-domsbalancen øges fra 350 millioner kr. til ca. 500 millioner kr.

…”

Efter oplysningerne i sagen, herunder sagens bilag AV udarbejdet af SKAT og hjælpebilag 4 udarbejdet af Sagsøger ApS, ses Virksomhed A/S 1 i perioden fra 1997 til 2014 at have solgt følgende ejendomme (opstillet efter salgstidspunkt, der ikke i alle tilfælde er overensstemmende i de to bilag):

Beliggenhed Købt Solgt 

24 C og 26, Frederiksberg2005

6

Vej 20 1, By 3)

For så vidt angår salget af ejendommene Vej 10 20 m.fl., Vej 10 20-26 og Vej 12 1-3 indeholder Virksomhed A/S 1's specifikationer til selvangivelsen for regnskabsåret 2005/2006 en ejendomsavanceopgørelse efter reglerne i ejendomsavanceskatteloven, hvorefter den skattemæssige ejen-domsavance af disse salg er opgjort til i alt 65.566.638 kr.

Virksomhed A/S 1 har oplyst, at selskabet i perioden 1997-2014 herud-over har solgt ejendommene beliggende Vej 25 122 i By 10 til McDonalds Danmark A/S (overtagelsesdato 9. september 1997, salgsdato 10. september 1997) og Vej 26 8 i By 3 (købt i 2005, solgt i 2008 til søster-selskabet Indertoften ApS).

Den 13. marts 2012 udtrådte Person 1 af Virksomhed A/S 1's direktion og bestyrelse. Af en avisartikel i Berlingske den 31. oktober 20217fremgår bl.a., at det skete på selskabets bankforbindelses foranledning, og at bankforbindelsen dekreterede fuldt investeringsstop, salg af nogle ejendom-me samt ny sikkerhed i andre af koncernens ejendomme.

For så vidt angår Virksomhed A/S 1's salg af ejendomme i perioden fra 2015-2020 er der mellem parterne enighed om, at selskabet har solgt ejendom-mene beliggende Vej 27 52-94, By 10 (købt i 2000, solgt i 2015), Vej 28 23-25/Vej 29 9-15, Nykøbing Falster (købt i 2009, solgt i 2015), Ejendom 2, By 3 (købt i 2018 og straks solgt (udspaltet) til sel-skabet Hjørnestenen ApS, som Virksomhed A/S 1 var ejer af) og Vej 30 286, By 2 (købt i 1989, solgt i 2019).

Ved brev af 1. marts 2016 anmodede Advokat på vegne af Koncern, der bestod af moderselskabet Virksomhed A/S 3, der var ejet af Person 1, og datterselskaberne Virksomhed A/S 2, Virksomhed A/S 4 og Virksomhed A/S 5 samt de fire selskaber Virksomhed A/S 1, Indertoften ApS og HP Projekt og Udvik-ling A/S, der alle var ejet af Virksomhed A/S 4, om genoptagelse af de syv selskabers skatteansættelse for indkomstårene 2011-2014. Om baggrunden for anmodningen fremgår bl.a.:

” SKAT har første gang den 26. januar 2015 forhøjet den selvangivne indkomst for koncernens selskaber, dels for så vidt angår beskæring af rentefradrag (renteloft) og dels EBIT-begrænsning af selskabernes net-

7

tofinansieringsudgifter. SKAT har herved begrænset selskabernes ren-teudgifter med et beløb på 72.120.920 kr. (renteloft) og 4.655.256 kr. (EBIT-begrænsning) for indkomståret 2012.

Både fremadrettet, dvs. for indkomstårene 2013 og 2014 og bagudrettet (indkomståret 2011) har koncernen i samarbejde med SKAT korrigeret skatteansættelserne i overensstemmelse med de principper, som SKAT har fastsat med ændringerne pr. 26. januar 2015 for så vidt angår be-grænsninger i opgørelsen af selskabernes renteudgifter.

Koncern har gennem årene i et betydeligt omfang fo-retaget køb og salg af fast ejendom, ...

Hidtil har koncernen medtaget avancer og tab på de solgte ejendomme efter ejendomsavancebeskatningslovens regler. Vores klient skal bekla-ge, at man ikke på et tidligere tidspunkt har haft kendskab til, at kon-cernen må anses som næringsskattepligtig med fast ejendom. SKAT har således – i forståelse med vores klient – opgjort rentefradragsbegræns-ning mv. efter de regler, som gælder for selskaber, der ikke omfattes af næringsbeskatning efter statsskattelovens regler.

Som det ses af fremstillingen nedenfor, mener vi, at der – ved beregning af rentefradragsbeskæring efter SEL § 11 B – bør der tages hensyn til, at koncernen er næringsdrivende med fast ejendom.”

Ved afgørelse af 5. oktober 2016 afslog SKAT de syv selskabers anmodning, herunder med henvisning til, at selskabernes ejendomme ikke var anskaffet som led i næring, men derimod som investeringsejendomme med henblik på udlejning.

Virksomhed A/S 1 indbragte den 23. december 2016 SKATs afgørelse for Landsskatteretten, mens fire af de øvrige selskaber først ved brev af 25. sep-tember 2017 påklagede SKATs afgørelse. De fire selskabers klager blev derfor afvist af Skatteankestyrelsen.

Den 23. august 2017 tiltrådte Person 1 på ny som direktør i Virksomhed A/S 1.

Af Landsskatterettens afgørelse af 7. juli 2020 vedrørende Virksomhed A/S 1 fremgår bl.a.:

” Klager:Virksomhed A/S 1

Klage over:SKATs afgørelse af 05-10-2016

Cvr-nr.:CVR nr. 1

SKAT har givet afslag på anmodning om ordinær genoptagelse af ind-komstansættelsen for indkomstårene 2012-2014.

8

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

…

Faktiske oplysninger

Selskabets repræsentant anmodede den 2. marts 2016 SKAT om at gen-optage skatteansættelsen for selskabet for så vidt angår rentefradrags-begrænsning og beskæring af rentefradrag efter EBIT-reglerne.

Selskabets repræsentant indgav oprindeligt klager over afslag på gen-optagelse af indkomstårene 2012-2014 for selskabet samt fire af koncer-nens andre selskaber, herunder administrationsselskabet Virksomhed A/S 3. Klagerne for de øvrige selskaber var imidlertid ikke indgivet rettidigt, og Skatteankestyrelsen traf i 2017 afgørelser om af-visning af behandling af disse klagesager.

Selskabet er stiftet den 1. januar 1988. Det fremgår af CVR, at selskabet er registreret under branchekode "682040 Udlejning af erhvervsejen-domme". Selskabets formål er ifølge CVR, at drive formueforvaltning, handel, fabrikation og dermed beslægtet virksomhed.

Selskabet indgår i Koncern, der i de påklagede ind-komstår bestod af administrationsselskabet Virksomhed A/S 3 og datterselskaberne Gruppe Service A/S, Virksomhed A/S 5 og Virksomhed A/S 4. Sidstnævnte var modersel-skab for datterselskaberne HP Projekt og Udvikling A/S, Indertoften ApS, Nordisk Projektudvikling A/S samt selskabet.

Det fremgår af Virksomhed A/S 3's årsrapporter for 2012-2014, at koncernens hovedaktivitet var udlejning af fast ejendom. Det fremgår af selskabets årsrapporter fra samme år, at selskabets hovedaktivitet var udlejning af fast ejendom.

Det er under sagens behandling i SKAT og i Skatteankestyrelsen frem-lagt ejendomsoversigter. Det er i den seneste fremlagte oversigt over selskabets ejendomme oplyst, at der har været omsat følgende ejen-domme i perioden 1988-2019:

Ejendom Oplyst ejendoms-         Købt           Solgt          Øvrige anførte oplys-  type eller formål                                               ninger 

med erhvervelsen

Matrikel nr.,til Glostrup Kommune

2600 Glostrup

vedhæftes salgsoplæg fra Person 4

solgt

9

, Donalds

By 2

Vej 4 5-7,        Opførelse af butik-          1995          2013        Blev solgt efter udvidel-

sejendom                                                          se blev gennemført.

Optimering af indtje-ning

Vej 14 2,Salg af dobbelt-             1995          2007         Lokalplan ændret fra 1

By 6grund til byggeri,                                                    bolig til 2 boliger pr. 50 % ejerskab                                                     matr. nr.

By 2,sejendom                                                           jer af restaurant i op-

Café,startsfasen, for at øge

Dominos Pizzaindtjeningen

52-94,tikscenter og bolig-

By 10bebyggelse

Frederiksbergsømte erhvervse-jendomme

Vej 10 24,Køb af nedriv-                2002                           Køb af udviklingsareal.

ejerlejlighederneningsejendom

7-8, 2000 Frede-

riksberg

Vej 10 24,Køb af 6 ejerlejlig-         2005                          Køb af udviklingsareal

10

ejerlejlighederneheder

1-6, 2000 Frede-

riksberg

83-89, ”Butikscenter 1” Selskabet har arbejdet på opkøb og udvikling

Vej 26 8,En del af ”Sund-             2005         2008         Ejendommen kunne

By 3hedshuset” , ejen-                                              ikke bebygges – Kbh. dommen indgik i                                                 Kommune anvendes til P-pladsen til                                                       vejadgang/p-arealer ”Sundhedshuset” .

15, 4800 Nykø-butiksejendom

bing Falster

77, 4600 Køgeaf butiksejendom,                                                                            gammel Netto.

Vej 22 5 A-Køb, udvikling og           2010         2014         Udviklingsprojekt

F og 7 A-F, 2635salg af industrie-

By 8jendom

Vej 23 295,Køb, udvikling og           2011         2014         Udviklingsprojekt

By 9salg af erhvervse-jendom

By 3selskab Hjørnestenen. (5 matrikler)

Der er ikke fremlagt det nævnte salgsoplæg vedrørende ejendommen Vej 30 286, By 2.

11

Det fremgår af den indsendte liste, at der herudover skete et koncernin-ternt salg af ejendommen "Ejendom 1" i 1987. Under angivelsen af, hvem der ejede ejendommen, er der oplyst Viking Consult ApS. Selska-bets repræsentant har fremlagt skøde på handlen med "Ejendom 1", det fremgår heraf, at der er tale om salg af ejendommen beliggende Adresse 1 / Adresse 2, og at sælger var Virksomhed og køber var Viking Consult ApS.

Der er tillige oplistet køb og salg af ejendommen Vej 3 21 i 1992, hvor Viking Consult ApS er oplyst som ejer af ejendommen.

Ifølge oplysninger fra CVR fusionerede selskabet, der på daværende tidspunkt hed Virksomhed ApS 4, med Viking Consult ApS i 1997.

SKAT har på baggrund af indhentede BBR-oplysninger kunne konsta-tere følgende:

•Ifølge BBR er Vej 6 13-17, By 4 og Vej 7, By 4 ikke solgt i 2001, men i 2003

•Ifølge BBR er Vej 9 8, By 5 ikke solgt i 2000, men deri-mod i 2004

•Der er ifølge BBR ingen oplysninger om, at selskabet skulle have solgt "Ejendom 3 Netto og kiosk", udstykning af grund i 1994

•Ifølge BBR kan Vej 26 8, By 3 ikke findes, hvorfor hverken køb eller salg kan verificeres.

SKAT har endvidere kunnet konstatere, at selskabet ifølge BBR-oplysningerne i perioden 1988-2014, inklusiv de konstaterede købte og solgte ejendomme, samlet har erhvervet 89 ejendomme.

Ifølge Statens Salgs- og Vurderingsregister (SVUR) samt oplysninger fra tingbogen har selskabet, udover de af SKAT nævnte ejendomme, ikke været registreret som ejer af ejendommene Vej 2 24, 2600 Glo-strup, Vej 2 18, Matrikel nr., 2600 Glostrup, og Vej 31 2, By 1. Endvidere har selskabet ifølge SVUR ikke været ejer af fast ejendom beliggende ved Område 1-stationsområdet pr. 1 januar 2015.

Selskabets repræsentant har fremlagt skøder fra handlen af ejendom-men Vej 2 18, Matrikel nr.. Det fremgår heraf, at ejendommen fra tidspunktet fra køb til salg skiftede gadenummer fra nr. 18 til nr. 12. Det fremgår tillige, at ejendommen er købt og solgt af Viking Consult ApS.

Selskabets repræsentant har oplyst, at ejendommen Vej 2 24 ikke var ejet af selskabet, men af det tidligere Virksomhed ApS 6, der sene-re blev fusioneret med det selskab, der i dag er Virksomhed A/S 3.

Ifølge SVUR har der ikke været afståelser/frasalg for så vidt angår Vej 25 122, By 10, i 1997.

12

Ejendommen "Ejendom 2" har ikke kunnet fremsøges i SVUR. Det fremgår af registret, at selskabet i 2009 erhvervede ejendommen Vej 32 24. Ejendommen er solgt igen i maj 2018. Ifølge SVUR er ejendommens nye ejer Hjørnestenen ApS. Det fremgår af CVR, at Hjør-nestenen ApS oprindeligt blev stiftet af selskabet i maj 2018, og at sel-skabet afhændede Hjørnestenen ApS til tredjemand i august 2019.

Der er for de af selskabet konstaterede købte og solgte ejendomme op-lyst følgende anskaffelsessummer, eventuelle byggeudgifter og afståel-sessummer:

13

Ifølge SVUR er ejen dommen Vej 32 24 købt for 6.600.00 0 kr. af sel-skabet og solgt til tr edjemand for 31.250.000 kr. Selskabets repræsentant har til "Ejendom 2" oplyst afholdte byggeomkostnin ger på 8.968.000 kr.

Beløbet på 8.000.000 kr., der er anført som byggeudgifter fo r Vej 28 23-25 / Vej 29 9-15, 4800 Nykøbing Falster, er ifølg e SVUR op-lyst som værende af ståelsessummen.

Der er under sagens behandling i SKAT fremlagt en række avisartikler vedrørende koncern ens selskabers aktiviteter med fast ejendom. Blandt

artiklerne er nævnt selskabets tidligere ejendomme ved Område 1Område 1. Det

fremgår af artiklen, der er dateret den 28. december 2002, a t Frederiks-

berg Kommune nuvar klar med et forslag til en lokalplan f or det nye

Område 1-område.Det fremgår tillige, at der omkring stati onen skulle

opføres et nyt cente r og at et privat firma allerede var i gan g med ud-viklingen af et proje kt for centerområdet.

Der er fremlagt en a rtikel fra Lokalavisen Sydkysten, dater et den 20. ju-ni 2001, hvoraf det f remgår at det nu var lykkedes selskabe ts ultimative

hovedaktionær, Person 1Person 1, at købe By 10 Station.

Sælger var DSB, og planerne for ejendommen var at rive den gamle sta-tionsbygning ned, for herefter at genopbygge stationen, så der danne-des en glidende overgang til det nye stationstorv, hvor der med tiden ville skulle rykke forskellige butikker ind.

14

Der er endvidere fremlagt en avisartikel fra By 3 Posten, dateret den 7. juli 2005, hvoraf det fremgår at "Bygmester Person 1" køber BaneDan-marks ejendom beliggende på Vej 32 med tilhørende udenomsarea-ler. Det oplyses, at der dermed skete en videreførelse af den fortsatte modernisering af By 3 Bymidte. Der er i tillæg til avisartiklen frem-lagt kopi af forsiden for Lokalplan nr. "Område 2", der blev vedta-get den 10. december 2009 og bekendtgjort den 5. januar 2010.

Sidst er der fremlagt en avisartikel fra Guldborgsund Lokalavis, dateret den 26. april 2008, hvoraf det fremgår, at Virksomhed A/S 5 ag-tede at nedrive store dele af det oprindelige Butikscenter 2, for i stedet at bygge et nyt, så der blev skabt en bedre sammenhæng med de eksisterende butikker i centret. Det fremgår tillige, at det var forventet, at det ville tage yderligere fem år, før hele centerområdet er fuldt ud-bygget. Det er oplyst at projektet i alt omfattede opførelse af 2.700 nye m2, mens nedrivning og genopbygning ville få denne del af centret op på i alt 7.000 m2.

Selskabets repræsentant har oplyst, at afståelsen af ejendommene ved Område 1 Station resulterede i en fortjeneste pa omkring 70 mio. kr. Selskabets årsrapport for 2006/2007 viser en opgjort fortjeneste ved salg af ejendomme på 70.397.000 kr.

Det er oplyst, at Vej 32 23-25/Vej 21 83-89, "Butikscenter 1" blev af-stået med et betydeligt tab, idet selskabet valgte at sælge ejendomme-ne/projektet som følge af en række forsinkelser pa projektet.

I anmodningen om genoptagelse er der oplyst følgende om koncernens erhvervelse og salg af fast ejendom:

"De enkelte ejendomme er løbende hen over perioden købt med henblik på udvikling af ejendommene og skabelse af merværdi. Det anvendte koncept for udvikling af ejendommene indebærer også, at der i en række tilfælde er opført fast ejendom (fra "bun-den"), som – under det typiske forløb – efterfølgende er solgt fra.

Som en del af udviklingen af ejendomme med opførel-se/ombygning mv. har der normalt været tilknyttet faste rådgivere (arkitekter, ingeniører) entreprenører mv.

Virksomheden har selv stået for administrationen af ejendomme-ne, bortset fra nogle få år.

Generelt har koncernen været tilrettelagt med henblik på vide-resalg af fast ejendom. Nogle gange har koncernen solgt ejen-domme, hvis der var en god mulighed, f.eks. et godt tilbud eller anden salgsmulighed, men de sidste par år har koncernen desvær-re været pålagt fra banken at sælge nogle ejendomme hurtigere end forventet. Nogle ejendomme er blevet solgt kort tid efter an-skaffelsen, andre ejendomme har taget længere tid at optimere, og i visse tilfælde har det efter låneomlægning vist sig mere optimalt at bibeholde nogle ejendomme nogle år mere."

15

Selskabets repræsentant har oplyst, at koncernens ejendomsudvikling med tiden er blevet mere sofistikeret med realisering af komplekse ejendomsprojekter, som blandt andet indebærer tilvejebringelse af eg-nede grunde gennem opkøb og efterfølgende sammenstykning af for-skellige grundarealer, udarbejdelse af lokalplaner m.v., som kan bane vejen for opførelse af eksempelvis supermarkeder, boligblokke og bu-tikscentre, udarbejdelse af byggeprojekt og styring af byggeproces, ind-gåelse af aftaler med lejere m.v. og optimering af driften. Alt med hen-blik på et salg, som kan ske umiddelbart efter opførelsen af ejendom-men eller gennem etablering af en ejendomsportefølje af en karakter, som giver adgang til de store institutionelle investorer og dermed det mest lukrative marked for salg af udlejningsejendomme.

Selskabets repræsentant har på mødet med Skatteankestyrelsen oplyst, at omfanget af salgene af fast ejendom bar været dalene over tiden, idet typen af de erhvervede ejendomme har dikteret noget andet end en hurtig omsætning. De typiske købere til de store erhvervsejendomme er pensionskasser. Det er oplyst, at selskabets større udlejningsejendomme først sælges, når der er etableret lange lejekontrakter, idet der derved er sikret et stabilt cash flow.

Det fremgår af selskabets årsrapporter for 2012-2014, at selskabet inve-sterer i velbeliggende og synlige ejendomme med den målsætning at udleje lokalerne til solide lejere pa langt løbende lejeaftaler.

Af selskabets årsrapport for 2011/2012, fremgår blandt andet:

"UDVIKLINGEN I AKTIVITETER OG ØKONOMISKE FOR-HOLD

[...]

På trods af den nuværende økonomiske finanskrise, har selskabet mange seriøse henvendelser fra lejere, som ønsker at etablere sig i de planlagte projekter, men udlejningsprocessen er af længere va-righed end tidligere.

UDVIKLINGSPROJEKTER

Der er i årets løb investeret 124 mio. kr. i udviklingsprojekter. Når projekterne er afsluttet forventes ejendommene udlejet pa vilkår svarende til de fastlagte budgetter.

Ejendommene som har centrale og synlige placeringer er efter le-delsens vurdering erhvervet på fordelagtige vilkår – og det er le-delsens forventning, at der er foretaget investeringer som forbed-rer selskabets fortjeneste yderligere i de kommende år.

Virksomhed A/S 1 har bl.a. videreudviklet en byggegrund til et større shoppingcenter i centrum af By 3, hvor metrosta-tionen vil være en integreret del af byggeriet. Shoppingcentrets navn er Butikscenter 1 med et samlet areal på i alt 55.000 m2 erhverv, fordelt med 18.000 m2 butikker, 3.000 m2 restauranter/cafeer,

16

3.000 m2 fitnesscenter, 6.500 m2 kontor og serviceformål, 5.500 m2 til kulturelle formål samt 19.000 m2 parkeringsareal.

INVESTERINGSEJENDOMME

[...]

Selskabet har optimeret driften af sine investeringsejendomme i regnskabsåret 2011/12 ved ombygning, genforhandling af lejekon-trakter, samt indgåelse af flere nye lejekontrakter.

Eksempelvis har selskabet færdiggjort Vej 33 28 og udlejet til Fakta, Fitness DK og Din Aktive Isenkræmmer.”

Af selskabets årsrapport for 2012/2013, fremgår blandt andet:

"UDVIKLINGEN I AKTIVITETER OG ØKONOMISKE FOR-HOLD

[...]

Selskabet har i regnskabsåret arbejdet på yderligere styrkelse af organisationen og soliditet. Organisationen er styrket med to me-darbejdere indenfor henholdsvis administration og udlejning. Samtidig er der i regnskabsåret og efterfølgende indgået aftaler om salg af et antal ejendomme med et bruttoprovenu på i alt ca. 50 mio. kr., hvilket fremadrettet blandt andet vil forbedre selskabets soliditet yderligere. Regnskabet afspejler dog ikke effekten af sal-gene fuldt ud, idet ikke alle handler er endeligt gennemført pa tidspunktet for regnskabets aflæggelse.

[...]

Selskabet oplever en tilfredsstillende udvikling indenfor udlej-ningsaktiviteterne og positiv interesse for de lejemål, der til tider bliver ledige. Den samfundsøkonomiske usikkerhed bevirker dog en vis forsigtighed i markedet.

UDVIKLINGSPROJEKTER

Årets investeringer i udviklingsprojekter udgør 63,7 mio. kr. Det forventes, at ejendommene udlejes på vilkår svarende til de lagte budgetter, når projekterne afsluttes.

Det enkeltstående største udviklingsprojekt i selskabet er en byg-gegrund ved By 3 station, der udvikles til et større shopping-center, hvor metrostationen vil være en integreret del af byggeriet. Shoppingcenterets navn er Butikscenter 1 og vil med et samlet areal på i alt 55.000 m2 erhverv byde på 18.000 m2 butikker, 3.000 m2 re-stauranter/cafeer, 3.000 m2 fitnesscenter, 6.500 m2 kontor og servi-ceformål, 5.500 m2 til kulturelle formal samt 19.000 m2 parke-ringsareal.

17

I løbet af året er der indgået lejekontrakter med større ankerlejere indenfor blandt andet dagligvare og detailhandel på de budgette-rede udlejningsniveauer."

Af selskabets årsrapport for 2013/2014, fremgår blandt andet:

"UDVIKLINGEN I AKTIVITETER OG ØKONOMISKE FOR-HOLD

[…]

Selskabet oplever en tilfredsstillende udvikling indenfor udlej-ningsaktiviteterne og positiv interesse for de lejemål, der til tider bliver ledige. Den samfundsøkonomiske usikkerhed bevirker dog en vis forsigtighed i markedet.

Organisationen har i løbet af året haft fokus på at servicere lejere og opretholde og forbedre standarden pa selskabets ejendomme. Selskabets ejendomsportefølje er primært fokuseret mod retail og ejendommenes placeringer giver grundlag for en tilfredsstillende udlejning og et cashflow, der kan forrente den investerede kapital tilfredsstillende.

Selskabet har i regnskabsåret gjort en betydelig indsats for at opnå en aftale med investorer om fortsættelse af byggeriet af shopping-centeret Butikscenter 1, og det er med stor tilfredshed, at bestyrelsen efter regnskabsårets udløb har forhandlet de nødvendige aftaler til at sikre en investor til at overtage og færdigbygge Butikscenter 1 (se neden-for).

Der er endvidere afhændet 6 mindre ejendomme til bogført værdi på i alt 60.545 t.kr.

[...]

FORVENTNINGER TIL DET KOMMENDE ÅR Med afhændelsen af shoppingcenteret Butikscenter 1 står selskabet stærkt til at kunne fortsætte udviklingen af kerneporteføljen af ejendomme med henblik på at forbedre udlejning og driftsøko-nomi og til gavn for koncernens eksisterende og kommende lejere.

Der forventes således en forbedring i driften pi de enkelte ejen-domme, men som følge af de gennemførte salg af investerings-ejendomme forventes det samlede resultat før kurs- og værdiregu-leringer at blive lidt lavere end i regnskabsåret 2013/2014."

Det fremgår af selskabets årsrapporter fra 2011/2012, 2012/2013 og 2013/2014, at selskabets indtjening primært hidrører fra udlejning af fast ejendom. Selskabets repræsentant har fremlagt en oversigt over kon-cernens resultatoversigt for perioden 2004-2015. Det fremgår heraf, at koncernens primære indtjening hidrører fra udlejning af fast ejendom. Oversigten er ikke opdelt i de enkelte selskaber i koncernen.

18

SKATs afgørelse

SKAT har givet afslag på anmodningen om ordinær genoptagelse.

SKAT har anført følgende begrundelse:

” SKATs indledende kommentar

Anmodningen om genoptagelse af skatteansættelsen for indkomstårene 2011, 2012, 2013 og 2014 er begrundet i, at det nu er selskabets opfattel-se, at de berørte renteudgifter vedrører næringsejendomme, som derfor ikke skal indgå i opgørelse af nettofinansieringsudgifter (defineret i sel-skabsskattelovens § 11 B), jf. Skatteministeriets kommentarer til hen-vendelse fra FSR, offentliggjort i SKM2008.240.DEP (TfS 2008, 548) hvori det bl.a. er anført:

... "Skatteministeriet har i bilag 32 til L 213 bekræftet, at for næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom anses forrentning af et tilgodehavende ved salg af fast ejendom som renteindtægt fra en varedebitor, som ikke skal medregnes i nettofinansieringsudgiften. Det bedes bekræftet, at renteudgifter på gæld i for-bindelse med anskaffelse/opførelse af fast ejendom for et selskab, der er næ-ringsdrivende med køb og salg af fast ejendom, tilsvarende anses for renter af varekreditorer, som derfor ikke skal medregnes i nettofinansieringsudgifterne.

Skatteministeriets kommentar:

Udtrykkene "varedebitorer" og "varekreditorer" anvendes tillige i § 11 B, stk. 5, 6. pkt., som er baseret på den tilsvarende formulering i virksomhedslovens § 22 a, stk. 7. I denne bestemmelse fortolkes vare som varer omfattet af varelager-loven. Faste ejendomme er ikke omfattet af varelagerloven, selvom der er tale om næringsejendomme. Skatteministeren har imidlertid i L 213, bilag 32, ud-talt, at forrentning af en næringsdrivendes tilgodehavende ved salg af en næ-ringsejendom må anses for at være renteindtægt fra en varedebitor – og dermed ikke medregnes ved opgørelsen af nettofinansieringsudgifterne. Dette harmone-rer med, at varedebitorer blev medtaget i aktivopgørelsen, idet varedebitorer må anses for at være et driftsaktiv.

Det er derfor Skatteministeriets opfattelse, at "vare" i § 11 B tillige omfatter næringsejendomme. Det kan derfor bekræftes, at renteudgifter på gæld i for-bindelse med anskaffelse af en næringsejendom må anses for at være renteud-gifter til en varekreditor – og dermed ikke skal medregnes ved opgørelsen af nettofinansieringsudgifterne.” ...

Det fremgår endvidere af Den juridiske vejledning afsnit C.D.2.4.4.2.4 Nettofinansieringsudgifter

…

SEL § 11 B, stk. 4, at...

"Renteudgifter på gæld, der er optaget ved anskaffelse af en næringsejendom, betragtes som renteudgifter til en varekreditor. Se Skatteministeriets svar til to henvendelser fra FSR i SMM2008.240.DEP. Det medfører, at sådanne ren-teudgifter ikke skal medregnes til nettofinansieringsudgifterne efter SEL § 11 B, stk. 4. Det er ikke afgørende, om sælgeren af en næringsejendom er kreditor, men gælden skal være optaget som led i debitors næringsvej. Det beror på en konkret vurdering, om der er en sådan sammenhæng mellem gæld og nærings-

19

virksomheden, at renteudgifterne er undtaget fra medregning i nettofinansie-ringsudgifterne."...

Det vil sige, at såfremt man er næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom skal renteudgifter på gæld vedrørende næringsejendomme ik-ke medregnes ved opgørelsen af nettofinansieringsudgifterne efter sel-skabsskattelovens § 11 B.

[...]

Ved vurdering af, om der foreligger næring med køb og salg af fast ejendom, skal der ifølge Den juridiske vejledning afsnit C.H.2.3.2.2 læg-ges vægt på, hvorvidt selskabets handel med køb og salg af ejendomme er regelmæssige og systematiske. Ved vurderingen lægges der bl.a. vægt på det samlede antal omsatte ejendommen, uden der dog forelig-ger en absolut talmæssig grænse. Derudover lægges der vægt på konti-nuiteten af salgene, samt størrelsen af de opnåede fortjenester. Enkelt-stående disponeringer omfattes alene af reglerne i ejendomsavancebe-skatningsloven, selv om de foretages med henblik på at opnå fortjeneste

ved salg (spekulation). Det er ikke afgørende, hvorledes formålspara-graffen er udformet.

Om der er tale om næring ved køb og salg af fast ejendom, er en kon-kret bedømmelse. Ved afgørelse af hvorvidt man er næringsdrivende med køb og salg af ejendomme eller ej, lægges der betydelig vægt på hensigten med erhvervelsen af den faste ejendom.

Det er endvidere en forudsætning for at være omfattet af formodningen om næring, at der er tale om en Iøbende omsætning med køb og salg af fast ejendom.

Det er SKATs opfattelse, at selskabets/koncernens hovedaktivitet er in-vestering i ejendomme med henblik på udlejning. De foretagne salg af ejendomme er sket som led i selskabets/koncernens tilpasning af inve-steringsporteføljen.

Det er SKATs vurdering, at Koncern ikke kan anses for at være næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom. SKAT har bl.a. lagt vægt på det på selskabets/koncernens hjemmeside anførte under "Om os - profil", hvoraf det bl.a. fremgår, at selska-bets/koncernens ejendomme indeholder ca. 160 lejemål til sammen, og at lejemålene udlejes til større virksomheder, varehuse, dagligvarebu-tikker, detailhandelskæder, benzinselskaber, restauranter, offentlige myndigheder, kreditforeninger, forsikringsselskaber, rederier og boli-ger. SKAT har endvidere lagt vægt på, at koncernen ikke har haft en lø-bende omsætning med køb og salg af ejendomme. Selskabet/koncernen har endvidere bogført sine ejendomme som anlægsaktiver og ikke som omsætningsaktiver.

Hovedparten af selskabets/koncernens indtjening kommer endvidere for udlejning af sine ejendomme.

20

At selskabets/koncernens aktivitet pa ejendomsmarkedet med køb og salg af ejendomme ikke kan betragtes som egentlig næringsvirksomhed understøttes endvidere af, at koncernens ejendomme på ingen måde ses

at være udbudt til salg på selskabets hjemmeside, med alene udbydes til leje.

SKAT er endvidere ikke enig i advokatens betragtning om, at Koncern gennem årene i et betydeligt omfang har foretaget køb og salg af fast ejendom. Selskabet/koncernen har over en periode på ca. 33 år alene solgt i alt 23 ejendomme/ejendomsprojekter som for stør-stedelens vedkommende har været ejet/udlejet i en længere periode. Nogle ejendomme har endda været ejet i mere end 20 år. I årene 2000 -2009 har selskabet/koncernen f.eks. alene solgt 6 ejendom-me/ejendomsprojekter, selvom priserne indtil 2008 var høje. Der er der-imod købt 21 ejendomme i samme periode, hvilket understøtter, at ejendommen ikke er erhvervet med henblik på videresalg, men deri-mod man henblik på anlæg/udlejning. Det er således SKATs vurdering, at de foretagne køb og salg af ejendomme alene har fundet sted med henblik pa en optimering/tilpasning af ejendomsporteføljen.

Selskabet/koncernen har desuden, ikke tidligere anset sig for nærings-drivende ved køb og salg af ejendomme, men har opgjort avancer og tab på de solgte ejendomme efter ejendomsavancebeskatningslovens regler og har selvangivet i overensstemmelse hermed.

Det er fortsat ikke sandsynliggjort, at selskabets/koncernen nu er næ-ringsdrivende med køb og salg af fast ejendom.

Det forhold, at hovedanpartshaver Person 1 har op-ført sit eget hus/fritidshus i 1970erne og at han for 1980-1981 har været sælger i Nordbohuse, er ikke tilstrækkelig for at statuere næring, idet han ikke ses at have en professionel tilknytning til ejendomsmarked. Ifølge den juridiske vejligning afsnit C.H.2.3.2.1 skal der være tale om, personer med en professionel tilknytning til ejendomsmarked. Der skal være tale om personer som beskæftiger sig med opførelse samt køb og salg af fast ejendom som f.eks. selvstændig håndværksmester, murer m.fl. for at man kan være omfattet af en formodning om næring ved køb og salg af fast ejendom. En ejendomsmægler, der kun er involveret i formidling af ejendomme, er ikke omfattet.

Det er således SKATs overordnede vurdering, at selskabets/koncernens beholdning af ejendomme ma anses for at være anskaffet med henblik på at drive og udleje ejendommene, således at der er tale om anlæg. Ejendommene er således ikke umiddelbart anskaffet med henblik på salg eller videresalg, men som en naturlig tilpasning/udvidelse af sel-skabets/koncernens udlejningsvirksomhed.

Selskabets/koncernens ejendomsportefølje kan derfor ikke anses for at være omsætningsaktiver og omfatter af varelagerbegrebet. Selska-bets/koncernens renteudgifter ved køb af ejendomme skal derfor med-regnes i nettofinansieringsudgifterne, der rentefradragsbegrænses.

21

Ved udvidelse af varelagerbegrebet i selskabsskattelovens § 11, stk., nr. 4, nr. 1 blev fordringer og gæld ved henholdsvis køb og salg af næ-ringsaktiver, herunder næringsejendomme omfatter, da disse ikke i for-vejen var omfattet af begrebet "vare" i varelagerloven, jf.

SKM2008.240.DEP. Dette medfører, at renteudgifter på gæld i forbin-delse med anskaffelse af en næringsejendom må anses for at være ren-teudgifter til en varekreditor – og dermed ikke skal medregnes ved op-gørelsen af nettofinansieringsudgifterne.

Det fremgår dog af bilag 32 til L213, at der ikke er tilsigtet at ændre på den i forvejen fastlagte retspraksis af, hvornår man er anset for at være næringsdrivende med køb og salg af ejendomme.

SKAT kan derfor ikke imødekomme en anmodning om genoptagelse af skatteansættelsen for indkomstårene 2012 - 2014.

[…]

Endelig Konklusion

SKAT skal indledningsvis bemærke, at selskaberne i koncernen er selv-stændige skattesubjekter, hvis skattepligtsforhold som udgangspunkt ma bedømmes særskilt, jf. Den juridiske vejledning afsnit C.H.2.3.2.4.

For at fastlægge hvorvidt et selskab er næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom eller ej, lægges der i udstrakt grad vægt på selska-bets faktiske aktivitet. Endvidere er det vigtigt at fastslå hvad selskabets formål med erhvervelsen af de enkelte ejendomme var på anskaffelses-tidspunktet.

[...]

Virksomhed A/S 1, CVR nr. 2 - stiftet den 1. januar 1988.

Af årsrapporterne fremgår det, at selskabets hovedaktivitet er udlejning af fast ejendom. Selskabets målsætning er at erhverve større erhvervse-jendomme, samt at foretage andre langsigtede investeringer som for-mueanlægsinvestering.

Virksomhed A/S 1 ejer hovedparten af koncernens ejendomme. Selskabet ejer følgende ejendomme:

22

23

* Solgt efterfølgende

Virksomhed A/S 1 har siden sin stiftelse den 1. januar 198 8 og frem til 30. juni 20 14 ifølge den af advokat reviderede "Ejendomsl iste -solgte ejendomm e i Koncern" solgt i alt 13 ejendom-me.

SKAT har foretag et en gennemgang af den af advokaten reviderede

oversigt over ejen domssalg benævnt "Ejendomsliste – solgte ejendom-

me i – Koncern", og SKAT har følgende bemærknin-

ger:

•Ifølge BBR-reg isteret har selskabet ikke ejet Vej 43 24, 260 0 Glo-strup

•Ifølge BBR-reg isteret er Vej 6 13-17, By 4 og Vej 7, By 4 ikke solgt i 2001, men derimod i 2003

•Ifølge BBR-registeret er Vej 9 8, By 11 (registeret som nr. 9 i BBR-registeret) ikke solgt i 2000, men derimod i 2004

•Der er ifølge BBR-registeret ingen oplysninger om, at selskabet skul-le have solgt "Ejendom 3 Netto og kiosk - udstykket grund" i 1994

•Ifølge BBR-registeret kan Vej 26 8, By 3 ikke findes, hvorfor hverken køb eller salg kan verificeres.

Samlet set har der således kun været 10 ejendomssalg fra stiftelsesdato-en og til og med 30. juni 2014, og ikke 13 som det fremgår af den be-nævnte liste "Ejendomsliste - solgte ejendomme i Koncern". Hovedparten af disse salg er foretaget i indkomstårene 2013 og 2014.

For så vidt angår perioden efter 30. juni 2014 (efter regnskabsåret af-slutning), er der ifølge den reviderede benævnte "Ejendomsliste - solgte ejendomme i Koncern" solgt i alt 28 ejendomme.

Af listen fremgår det, at der i 2015 er solgt 24 ejerlejligheder. Der er tale om salg af Vej 27 52 - 94, 2665 By 10 (ejen-

24

domsnr. 187-58112). Der er ikke tale om 24 enkeltstående salg, men der-imod om et samlet salg til Retreal 1 Vallensbæk ApS, idet ejendommen ikke er særskilt udmatrikuleret.

Samlet set har der således kun været 5 ejendomssalg i perioden efter 1. juli 2014.

SKAT har ikke modtaget en samlet oversigt over selskabets samlede køb af ejendomme siden stiftelse.

SKAT har kun modtaget en oversigt over solgte ejendomme.

SKAT har herefter gennemgået BBR-registeret og konstateret, at selska-bet har erhvervet 89 ejendomme og solgt 10 ejendomme siden selska-bets stiftelse den 1. januar 1988 og frem til den 30. juni 2014. Køb og salg er sket således:

Selskabet har såle des igennem 199 0'erne og 2000'erne k un haft enkelt-stående salg – do g et enkeltstående større salg tilbage i 2006 med en regnskabsmæssig avance på ca. 70 mio. kr. og en skattemæssig avance på ca. 65 mio. kr. – som alle er opg jort efter reglerne i e jendomsavance-beskatningsloven.

Selskabet har såle des ikke haft en varig og mere systematisk virksom-hed med køb og s alg af fast ejend om, hvorfor selskabe t ikke kan anses for næringsdriven de med køb og salg af fast ejendom. Enkeltstående dispositioner selv af betydelig kar akter omfattes af reg lerne i ejen-domsavancebeska tningsloven, selv om de foretages med henblik på at opnå fortjeneste v ed videresalg, jf. i øvrigt TfS.1996.421.

25

Der har således ikke været den kontinuet der kræves for at blive omfat-tet at næringsformodningen.

Selskabets advokat har i sin indsigelse af 2. september 2016 bl.a. anført, at selskabets forretningsstrategi er at købe, udvikle og sælge ejendom-me, primært inden for områderne butiksejendomme, kontorejendomme mv. Endvidere er det anført, at

..."Strategien indebærer således køb, opførelse/ombygning af ejendomme, hvor der forudses at være et betydeligt udviklingspotentiale, som kan videresælges med betydelig fortjeneste efter afsluttet udvikling. Sigtet er således fra starten at sælge ejendomme efter endt udvikling, hvilket nødvendigvis vil have forskel-lige tidshorisonter - alt afhængigt af kompleksiteten af ejendommene."...

Endvidere er det anført, at

... "Som et eksempel på, hvordan der kan være forhold, der tidsmæssigt kan på-virke tidshorisonten og salgstidspunktet, kan nævnes Butikscenter 1 projektet i By 3. I perioden fra 2003-2008 opkøbtes fire forskellige grunde og nedrivningse-jendomme. Herefter påbegyndtes arbejdet med lokalplanen og først i januar 2010 forelå den nødvendige godkendte lokalplan. Herefter skulle der indhentes miljøgodkendelser og byggetilladelser. I 2012 gik jordentreprenøren desværre konkurs - kort efter at jordentreprenøren netop havde påbegyndt udgravnin-gen. Det medførte en forsinkelse pa 1 års tid. Efterfølgende mistedes en under-skrevet lejekontrakt til en værdi af 60 mio. kr., hvilket gav yderligere forsinkel-ser for projektet. HFI-koncernen valgte derfor af afstå projektet med et betyde-ligt tab."...

Vedrørende selskabets projektejendom - shoppingcentret Butikscenter 1 - som er solgt i 2015, er det SKATs vurdering, at salget af ejendomsprojektet Butikscenter 1 ikke er sket som et led i næring. Formålet med opførelse af ejendomsprojektet var ifølge årsrapporten for indkomståret 2012 (2011/12), at ejendomsprojektet efter opførelse skulle udlejes til potenti-elle lejere. Det fremgår bl.a. af årsrapporten for indkomståret 2012 (2011/12) under punktet "Udviklingsprojekter", at

...” Når projekterne er afsluttet forventes ejendommen udlejet på vilkår svaren-de til de fastlagte budgetter. Ejendommene som har central og synlig placering er efter ledelsens vurdering erhvervet pa fordelagtige vilkår - og det er ledelsens forventning, at der er foretaget investeringer som forbedrer selskabets fortjene-ste yderligere i de kommende år"...

Af årsrapporten for 2013 (2012/13) fremgår det bl.a., at

...” Det enkeltstående, største projekt udvikles i datterselskabet Virksomhed A/S 1, hvor en byggegrund ved By 3 station udvikles til et større shop-pingcenter, hvor metrostationen vil være en integreret del af byggeriet. Shop-pingcenterets navn er Butikscenter 1 og vil med et samlet areal på i alt 55.000 m2 er-hverv, byde på 18.000 m2 butikker, 3.000 m2 restauranter/cafeer, 3.000 m2 fitnesscenter, 6.500 m2 kontor og serviceformål, 5.500 m2 til kulturelle formål samt 19.000 m2 parkeringsareal. I løbet af året er der indgået lejekontrakter

26

med større ankerlejere indenfor blandt andet dagligvare og detailhandel på de budgetterede udlejningsniveauer."...

Det fremgår endvidere af ledelsesberetningen i årsrapporten for 2014 (2013/14), at

... "Selskabet har i regnskabsåret gjort en betydelig indsats for at opnå en aftale med investorer om fortsættelse af byggeriet af shoppingcenteret Butikscenter 1, og det er med stor tilfredshed, at bestyrelsen efter regnskabsårets udløb har forhandlet de nødvendige aftaler til at sikre en investor til at overtage og færdigbygge Butikscenter 1"...

Det fremgår ligeledes af ledelsesberetningen i årsrapporten for indkom-ståret 2014 (2013/14) under ”Forventninger til det kommende år” , at

... "Med afhændelsen af shoppingcenteret Butikscenter 1 står selskabet stærkt til at kunne fortsætte udviklingen af kerneporteføljen af ejendomme med henblik på at forbedre udlejning og driftsøkonomi og til gavn for koncernens eksisterende og kommende lejere"

Ved denne bemærkning anfører selskabet selv, at koncernens hovedak-tivitet er udlejning af fast ejendom. Det er herefter SKATs vurdering, at

ved påbegyndelse af byggeriet af shoppingcentret Butikscenter 1, var det sel-skabets hensigt, at shoppingcenterets samlede areal skulle udlejes til potentielle lejere. Ejendomsprojektet er derfor ikke et udtryk for, at ejendomsprojektet er anskaffet/opført med henblik videresalg for øje, men derimod med henblik på udlejning. Af advokats indsigelse fremgår således også, at...

"Efterfølgende mistedes en underskrevet lejekontrakt til en værdi af 60 mio. kr. "... Byggeriet er efterfølgende gået i stå på grund af økonomiske om-sætninger, og solgt i 2015.

Salget af shoppingcentret Butikscenter 1 ses herefter ikke, at være sket som led i næring, men derimod for – som det fremgår af selskabets årsregn-skab – at tilpasse selskabets ejendomsportefølje, på grund af økonomi-ske omstændigheder.

Det er selve hensigten med erhvervelsen af ejendommen pa anskaffel-sestidspunktet, der er afgørende for, om der skal ske beskatning efter reglerne om næring i statsskatteloven eller ej.

Næringsbedømmelsen skal således foretages på tidspunktet for erhver-velsen af ejendommen. Da selskabets formålsparagraf er udlejning af fast ejendom – formålsbestemmelsen har vaæet den samme i alle årene – og selskabets ejendomme har været udlejet i en længere årrække, er det således SKATs overordnede vurdering, at selskabets ejendomme ikke er anskaffet med næring for øje, men derimod med henblik på ud-lejning.

Af ledelsesberetningen i årsrapporterne under "Investeringsejendom-me" fremgår det bl.a. også, at

27

... "Virksomhed A/S 1 investerer i velbeliggende og synlige ejendomme

- med den målsætning at udleje lokalerne til solide lejere pa langt løbende leje-aftaler.” ...

Det fremgår endvidere af ledelsesberetningen i årsrapporten for ind-komståret 2014 (2013/14), at

... "Selskabet har i regnskabsåret arbejdet på yderligere styrkelse af organisa-tionen og soliditet. Organisationen er styrket med to medarbejdere indenfor henholdsvis administration og udlejning.” ...

Selskabet har desuden, ikke tidligere anset sig for næringsdrivende ved køb og salg af ejendomme, men har opgjort avancer og tab på de solgte ejendomme efter reglerne i ejendomsavancebeskatningslovens og har selvangivet i overensstemmelse hermed.

Det beror på en konkret vurdering om næringsformodningen kan anses for bekræftet. Det påhviler selskabet at føre bevis for, at erhvervelsen af selskabets ejendomme er sket i næringsøjemed, hvilket ikke synes at være bekræftet, idet flere af selskabets ejendomme har været ejet i en længere årrække. Selskabet har endvidere ikke haft en regelmæssig og mere systematiske virksomhed med køb og salg af fast ejendom.

Der er endvidere henses til, at selskabets indtægter ved udlejning af ejendomme har bidraget væsentligt til de regnskabsmæssige og skatte-mæssige resultater, og at selskabets indtægter ved salg af ejendomme kun i mindre omfang har bidraget hertil, hvorfor det må konkluderes at selskabets faktiske aktivitet er udlejning af fast ejendom. Selskabets ud-lejning af ejendomme afspejler således også selskabets formål, hvorfor selskabets ejendomme anses for anskaffet som investeringsejendomme med henblik på udlejning. Baseret på antallet af handler siden selska-bets stiftelse i 1988 og frem til 2014 (ca. 25 år), er det SKATs opfattelse, at selskabet ikke opfylder betingelserne om kontinuitet ved køb og salg af ejendomme, som det kræves for at blive omfattet af næringsformod-ningen. Køb og salg skal være af mere varig og systematisk karakter for at kunne betegnes som næring.

Det er SKATs herefter overordnede vurdering, at selskabets ejendomme ikke er anskaffet som led i næring, men derimod er anskaffet som inve-steringsejendomme med henblik pa udlejning.”

…

Landsskatterettens afgørelse

Det følger af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, at en skattepligtig, der ønsker at få ændret sin ansættelse af indkomst- eller ejendomsvær-diskat, senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb skal fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen.

Selskabets anmodning om genoptagelse af skatteansættelserne for ind-komstårene 2012-2014 ligger inden for den ordinære ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26. Det er en betingelse for at opnå ordinær

28

genoptagelse, at selskabet ved fremlæggelse af nye oplysninger kan sandsynliggøre eller dokumentere, at skatteansættelsen er materielt forkert, og at en genoptagelse derfor vil kunne føre til en ændret skatte-ansættelse.

Selskabsskattelovens § 11 B og § 11 C regulerer selskabers adgang til at fradrage nettofinansieringsudgifter i den skattepligtige indkomst.

Renteudgifter på gæld, der er optaget ved anskaffelse af en nærings-ejendom, betragtes som renteudgifter til en varekreditor, der ikke skal medregnes til nettofinansieringsudgifterne, der fradragsbegrænses i henhold til selskabsskattelovens § 11 B, stk. 1, jf. stk. 4, nr. 1. Det frem-går af Skatteministeriets kommentarer på to henvendelser vedrørende lov nr. 540 af 6. juni 2007, offentliggjort som SKM2008.240.DEP, der er bekræftet i SKM2013.128.SKAT.

Det følger af selskabsskattelovens § 11 C, stk. 3, at der ved overstigende låneomkostninger til nedsættelse af den skattepligtige indkomst i hen-hold til bestemmelsen forstås nettofinansieringsudgifter i henhold til lovens § 11 B, stk. 4, nr. 1-4.

Ved næring forstås den professionelle, omfattende og systematiske om-sætning af den pågældende type aktiv, som sker med videresalg for øje og med det formål at opnå et samlet økonomisk overskud. Det er en be-tingelse, at skatteyderen har erhvervet det konkrete aktiv med henblik på senere salg med fortjeneste, jf. Den juridiske vejledning, afsnit C.C.2.1.3.3.2.

Af Den juridiske vejledning, afsnit C.H.2.3.1, fremgår, at næringsvirk-somhed ved afståelse af fast ejendom som udgangspunkt defineres på samme made som andre former for næringsvirksomhed, der er omfattet af statsskattelovens næringsregler, og at der ved næring forstås den va-rige virksomhed, som en skattepligtig udøver som sin hele eller delvise levevej ved køb og salg af fast ejendom.

Selskabet blev stiftet den 1. januar 1988 og er i CVR registreret under branchekode "682040 Udlejning af erhvervsejendomme".

I ledelsespåtegningen i Virksomhed A/S 3's årsrapport for 2010/2011 hedder det bl.a., at "Selskabets hovedaktivitet er formuean-lægsinvestering i fast ejendom dels direkte dels via datterselskaber".

I ledelsespåtegningerne i holdingselskabets årsrapporter for 2011/2012, 2012/2013 og 2013/2014 er det bl.a. anført, at "Koncernens hovedaktivi-tet er udlejning af fast ejendom", og at "Koncernen investerer i velbelig-gende og synlige ejendomme – med den målsætning at udleje lokalerne til solide lejere på langt løbende lejeaftaler".

Af ledelsespåtegningerne i selskabets årsrapporter for 2011/12, 2012/2013 og 2013/2014 fremgår bl.a., at "Selskabets hovedaktivitet er udlejning af fast ejendom", og at "Virksomhed A/S 1 investerer i velbeliggende og synlige ejendomme – med den målsætning at udleje lokalerne til solide lejere på langt løbende lejeaftaler". Det er oplyst, at

29

selskabets formålsbestemmelse ikke på noget tidspunkt har været æn-dret.

Af selskabets årsrapport for 2011/2012, fremgår blandt andet:

"UDVIKLINGEN I AKTIVITETER OG ØKONOMISKE FOR-HOLD

[...]

På trods af den nuværende økonomiske finanskrise, har selskabet mange seriøse henvendelser fra lejere, som ønsker at etablere sig i de planlagte projekter, men udlejningsprocessen er af længere va-righed end tidligere.

UDVIKLINGSPROJEKTER

Der er i årets løb investeret 124 mio. kr. i udviklingsprojekter. Når projekterne er afsluttet forventes ejendommene udlejet på vilkår svarende til de fastlagte budgetter.

Ejendommene som har centrale og synlige placeringer er efter le-delsens vurdering erhvervet på fordelagtige vilkår – og det er le-delsens forventning, at der er foretaget investeringer som forbed-rer selskabets fortjeneste yderligere i de kommende år.

Virksomhed A/S 1 har bl.a. videreudviklet en byggegrund til et større shoppingcenter i centrum af By 3, hvor metrosta-tionen vil være en integreret del af byggeriet. Shoppingcentrets navn er Butikscenter 1 med et samlet areal på i alt 55.000 m2 erhverv, fordelt med 18.000 m2 butikker, 3.000 m2 restauranter/cafeer, 3.000 m2 fitnesscenter, 6.500 m2 kontor og serviceformål, 5.500 m2 til kulturelle formål samt 19.000 m2 parkeringsareal.

INVESTERINGSEJENDOMME

[...]

Selskabet har optimeret driften af sine investeringsejendomme i regnskabsåret 2011/12 ved ombygning, genforhandling af lejekon-trakter, samt indgåelse af flere nye lejekontrakter.

Eksempelvis har selskabet færdiggjort Vej 33 28 og udlejet til Fakta, Fitness DK og Din Aktive Isenkræmmer.”

Af selskabets årsrapport for 2012/2013, fremgår blandt andet:

"UDVIKLINGEN I AKTIVITETER OG ØKONOMISKE FOR-HOLD

[...]

Selskabet har i regnskabsåret arbejdet på yderligere styrkelse af organisationen og soliditet. Organisationen er styrket med to me-

30

darbejdere indenfor henholdsvis administration og udlejning. Samtidig er der i regnskabsåret og efterfølgende indgået aftaler om salg af et antal ejendomme med et bruttoprovenu på i alt ca. 50 mio. kr., hvilket fremadrettet blandt andet vil forbedre selskabets soliditet yderligere. Regnskabet afspejler dog ikke effekten af sal-gene fuldt ud, idet ikke alle handler er endeligt gennemført på tidspunktet for regnskabets aflæggelse.

[...]

Selskabet oplever en tilfredsstillende udvikling indenfor udlej-ningsaktiviteterne og positiv interesse for de lejemål, der til tider bliver ledige. Den samfundsøkonomiske usikkerhed bevirker dog en vis forsigtighed i markedet.

UDVIKLINGSPROJEKTER

Årets investeringer i udviklingsprojekter udgør 63,7 mio. kr. Det forventes, at ejendommene udlejes på vilkår svarende til de lagte budgetter, nar projekterne afsluttes.

Det enkeltstående største udviklingsprojekt i selskabet er en byg-gegrund ved By 3 station, der udvikles til et større shopping-center, hvor metrostationen vil være en integreret del af byggeriet. Shoppingcenterets navn er Butikscenter 1 og vil med et samlet areal på i alt 55.000 m2 erhverv byde på 18.000 m2 butikker, 3.000 m2 re-stauranter/cafeer, 3.000 m2 fitnesscenter, 6.500 m2 kontor og servi-ceformål, 5.500 m2 til kulturelle formal samt 19.000 m2 parke-ringsareal.

I løbet af året er der indgået lejekontrakter med større ankerlejere indenfor blandt andet dagligvare og detailhandel på de budgette-rede udlejningsniveauer."

Af selskabets årsrapport for 2013/2014, fremgår blandt andet:

"UDVIKLINGEN I AKTIVITETER OG ØKONOMISKE FOR-HOLD

[…]

Selskabet oplever en tilfredsstillende udvikling indenfor udlej-ningsaktiviteterne og positiv interesse for de lejemål, der til tider bliver ledige. Den samfundsøkonomiske usikkerhed bevirker dog en vis forsigtighed i markedet.

Organisationen har i løbet af året haft fokus på at servicere lejere og opretholde og forbedre standarden pa selskabets ejendomme. Selskabets ejendomsportefølje er primært fokuseret mod retail og ejendommenes placeringer giver grundlag for en tilfredsstillende udlejning og et cashflow, der kan forrente den investerede kapital tilfredsstillende.

31

Selskabet har i regnskabsåret gjort en betydelig indsats for at opnå en aftale med investorer om fortsættelse af byggeriet af shopping-centeret Butikscenter 1, og det er med stor tilfredshed, at bestyrelsen efter regnskabsårets udløb har forhandlet de nødvendige aftaler til at sikre en investor til at overtage og færdigbygge Butikscenter 1 (se neden-for).

Der er endvidere afhændet 6 mindre ejendomme til bogført værdi på i alt 60.545 t.kr.

[...]

FORVENTNINGER TIL DET KOMMENDE ÅR Med afhændelsen af shoppingcenteret Butikscenter 1 står selskabet stærkt til at kunne fortsætte udviklingen af kerneporteføljen af ejendomme med henblik på at forbedre udlejning og driftsøko-nomi og til gavn for koncernens eksisterende og kommende lejere.

Der forventes således en forbedring i driften på de enkelte ejen-domme, men som følge af de gennemførte salg af investerings-ejendomme forventes det samlede resultat før kurs- og værdiregu-leringer at blive lidt lavere end i regnskabsåret 2013/2014."

I overensstemmelse med det, der er anført i årsrapporterne, har selska-bets indtægter igennem årerne i helt overvejende grad bestået i lejeind-tægter. Avanceopgørelserne på de ejendomme, selskabet har afstået, har stedse været opgjort efter reglerne i ejendomsavancebeskatningslo-ven og således på intet tidspunkt efter reglerne for næringsejendomme.

På grundlag af disse oplysninger sammenholdt med omfanget af solgte ejendomme, der i overensstemmelse med bl.a. oplysningerne i årsrap-porterne må anses som sket som led i omlægninger af selskabets an-lægsformue og soliditetshensyn, er Landsskatteretten enig i SKATs af-gørelse om, at selskabet i indkomstårene 2012-2014 ikke drev næring med køb og salg af fast ejendom.

Det forhold, at Person 1 i tiden forud for selskabets stiftelse matte have været næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom, kan under disse omstændigheder ikke føre til et andet resultat.

Hvad angår selskabets subsidiære anbringende, finder Landsskatteret-ten, at ingen del af renteudgifterne vedrørende selskabets udlejningse-jendomme kan anses som renteudgifter til varekreditorer m.v., jf. sel-skabsskattelovens § 11, stk. 4, 1), 2. punktum.

Landsskatteretten finder således, at selskabet ikke i henhold til skatte-forvaltningslovens § 26, stk. 2, har fremlagt oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde en ændring af skatteansættelserne for de omhandlede indkomstår.

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse.”

32

Ved en vedtægtsændring den 18. november 2021 blev Virksomhed A/S 1 omdannet til Sagsøger ApS.

Af erklæringer af 20. december 2022, som Sagsøger ApS har ind-hentet fra statsautoriseret revisor Person 5, fremgår, at han i perioden fra 1983 til 2018 var revisor for Virksomhed/Virksomhed A/S 2 og i perioden fra 1984 til 1992 var revisor for Initiativgruppen for Andelsboliger, Sjælland A/S, og at samtlige de ved salg af nævnte selskabers faste ejendomme opnåede avancer er selvangivet som næringsindkomst.

Forklaringer

Person 1 har afgivet forklaring.

Person 1 har forklaret blandt andet, at han byggede som-merhuse i 1970’erne. Han tegnede og byggede dem selv, hvilket han havde lært sig selv ved at se på, hvordan andre gjorde. Da han var sælger for Nordbo Hu-se, forestod han salg og udlejning, og han lærte meget om byggeprojekter. Han ombyggede selv bageriet beliggende Vej 1 2 i By 1. Da Virksomhed A/S 1 købte ejendommene på Vej 2 18 og 24 i Glostrup, var formålet at sælge dem videre til brug for butikker. Formålet med at købe ejen-dommen på Vej 3 21 i Lyngby var at sælge den til erhverv. Det blev en forretningsmodel for ham, som han anvendte andre steder. Halvdelen af grun-den på Vej 4 5-7 blev solgt til MacDonalds. Ejendommen på Vej 25 122 i By 10 solgte han også til MacDonalds. Disse sidste fire salg fore-stod Virksomhed A/S 1 i 1990’erne. Projektet på Vej 10 på Fre-deriksberg startede i 2001. Udviklingsplanerne ændrede sig undervejs, og der var et løbende samarbejde med kommunen. Han købte ejendommene i 2001, 2002 og 2005 og solgte dem i 2006. Aktiviteterne i Initiativgruppen for Andels-boliger Sjælland A/S fortsatte indtil 1994, hvor selskabet blev lukket, og dets aktiviteter fortsatte i et andet regi.

Det er korrekt, at køb og salg af ejendomme og byggeprojekter ikke er nærmere omtalt i årsrapporten 2010-2011 for Virksomhed A/S 1, men disse akti-viteter blev udøvet løbende, og investorerne var bekendt med både leje- og salgsbudgetter. Han har bevidst ikke skiltet med, at hans selskaber gennem ti-den ved siden af udlejningsvirksomheden også købte og solgte ejendomme og beskæftigede sig med byggeri. Han opfatter sig selv som professionel inden for alle disse områder. I 2012 blev han afsat som direktør og bestyrelsesmedlem i Virksomhed A/S 1, da den advokat, som var blevet indsat i bestyrelsen på foranledning af selskabets bankforbindelse, Nordea Bank, mente, at selska-bet var ved at gå konkurs, og at der måtte sælges ud af selskabets ejendomme. Han var tilbage i direktionen i 2015. Han kan ikke svare på, hvorfor han har ladet sine selskaber beskatte efter ejendomsavancebeskatningsloven. Han har ikke beskæftiget sig med selskabernes skatteforhold, men blev opmærksom på

33

problemstillingen vedrørende beskatning som næringsdrivende i slutningen af 2015, da der var problemer med at betale skatten.

Retsgrundlaget

Selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 1, og stk. 5, har følgende ordlyd:

Ӥ 11.

…

Stk. 4. Selskabets nettofinansieringsudgifter består af en eventuel ne-

gativ sum af følgende indtægter og udgifter:

1)Skattepligtige renteindtægter og fradragsberettigede renteudgifter. Renteindtægter fra varedebitorer m.v. og renteudgifter til varekredi-torer m.v. indgår dog ikke.

…

Stk. 5. Den skattemæssige værdi af selskabets aktiver opgøres ved

indkomstårets udløb. Afskrivningsberettigede aktiver indgår med den nedskrevne værdi. Aktiver, der ikke er afskrivningsberettigede, indgår med anskaffelsessummen tillagt udgifter til forbedringer. Aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, jf. dog stk. 6, fordringer og fi-nansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven samt præmieobliga-tioner og likvide midler medregnes ikke ved opgørelsen af selskabets aktiver. Til aktiverne medregnes nettoværdien af igangværende arbej-der for fremmed regning. Værdien af igangværende arbejder, nærings-aktiver, varelagre og fordringer erhvervet ved salg af varer og andre næringsaktiver samt tjenesteydelser (varedebitorer m.v.) indgår i akti-vopgørelsen, i det omfang hvormed værdien overstiger værdien af gæld opstået ved køb af varer og andre næringsaktiver samt tjenestey-delser (varekreditorer m.v.). Alene lagerbeskattede næringsaktier med-regnes. Til aktiverne medregnes anskaffelsessummen på terminskon-trakter m.v., som tjener til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter, jf. stk. 4, nr. 3, 6. og 7. pkt. Ved opgørelsen af selskabets aktiver medregnes fremførselsberettigede underskud efter § 12. Der medregnes de under-skud, der ville være fremførselsberettigede ultimo indkomståret uden indkomstårets fradragsbeskæring efter stk. 1 og § 11 C. Ved opgørelsen af et selskabs aktiver medregnes den regnskabsmæssige værdi af finan-sielt leasede aktiver hos leasingtageren. Leasinggiveren medregner ikke finansielt udleasede aktiver. Ved finansiel leasing mellem sambeskatte-de selskaber, jf. § 31 eller § 31 A, anvendes den skattemæssige værdi i stedet for den regnskabsmæssige værdi. Aktiver, der er omfattet af be-skatning efter tonnageskatteloven, medregnes ikke. Aktiver, der er ind-skudt af udenlandske koncernforbundne enheder, jf. § 31 C, medregnes kun, i det omfang aktiverne forbliver i selskabet i mindst 2 år. Aktiver-ne medregnes dog altid, hvis koncernen har valgt international sambe-skatning efter § 31 A.”

Bestemmelsen i § 11 B blev i sin oprindelige affattelse indsat i selskabsskatte-loven ved lov nr. 540 af 6. juni 2007 om ændring af selskabsskatteloven og for-skellige andre skattelove (CFC-beskatning og indgreb mod kapitalfonde m.v.). Der blev hermed indført et renteloft, der indebærer, at selskaber mv. alene kan

34

fradrage nettofinansieringsudgifter, i det omfang de ikke overstiger den skat-temæssige værdi af selskabets aktiver ganget med en standardforrentningssats.

I Skatteministeriets besvarelse af en henvendelse af 15. maj 2007 fra IQ Tax, der er optrykt som bilag 32 til lovforslaget (lovforslag nr. 213 af 18. april 2007), fremgår bl.a.:

”1. Til § 1, nr. 5 (§ 11 B, stk. 4, nr. 1)

a.For ejendomsselskaber, der er næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom bedes det bekræftet, at forrentning af et tilgodehaven-de ved salg af en fast ejendom anses for renteindtægter fra debitorer og dermed ikke skal tælles med i nettofinansieringsudgifter?

Kommentar:

Det kan bekræftes, at forrentning af en næringsdrivendes tilgodeha-vende ved salg af en næringsejendom må anses for at være renteind-tægt fra en varedebitor – og dermed ikke medregnes ved opgørelsen af nettofinansieringsudgifterne.

…

5. Til § 1, nr. 5 (§ 11 B, stk. 5)

a.Det bedes bekræftet at et næringsdrivende ejendomsselskabs tilgo-dehavender på salg af ejendomme indgår i varedebitorer og dermed tæller med i 6,5%-grundlaget.

b.…

Kommentar:

Det kan bekræftes, at en næringsdrivendes tilgodehavende ved salg af en næringsejendom må anses for at indgå i posten varedebitorer. Mod-svarende medregnes renteindtægten ikke ved opgørelsen af nettofinan-sieringsudgifterne.

Formålet med renteloftet er, at der kun skal kunne opnås fradrag for fi-nansieringsudgifter, der vedrører driften. Tab, der ikke fremføres efter ligningslovens § 15, vedrører alle anlægsaktiver – og disse kildeartsbe-grænsede tab skal derfor ikke medregnes ved aktivopgørelsen. F.eks. vedrører kildeartsbegrænsningen i ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 4, kun anlægsejendomme. Ejendomme, der er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej, er ikke omfattet af ejendomsavancebe-skatningsloven, jf. lovens § 1, stk. 2, og dermed heller ikke af kildearts-begrænsningen.”

Ved lov nr. 98 af 10. februar 2009 om ændring af selskabsskatteloven, fusions-skatteloven og forskellige andre love (Justering af rentefradragsbegrænsnings-reglerne m.v.) blev der bl.a. gennemført en ændring af selskabsskattelovens § 11 B, stk. 5.

35

Om ændringen er i lovforslagets almindelige bemærkninger, pkt. 2.2.2 (lovfor-slag nr. 23 af 8. oktober 2008), anført bl.a.:

”Udtrykkene »varedebitorer« og »varekreditorer« i selskabsskatte-lovens § 11 B, stk. 5, 6. pkt., er baseret på den tilsvarende formulering i virksomhedsskattelovens 22 a, stk. 7. I denne bestemmelse fortolkes »vare« som varer omfattet af varelagerloven. Faste ejendomme er ikke omfattet af varelagerloven, selvom der er tale om næringsejendomme. Det er imidlertid i forarbejderne til bestemmelsen lagt til grund, at va-redebitorer og varekreditorer vedrørende næringsejendomme ligeledes vil indgå i opgørelsen efter selskabsskattelovens § 11 B, stk. 5, 6. pkt.

På den baggrund foreslås det præciseret, at opgørelsen også omfatter

fordringer og gæld ved henholdsvis salg og køb af næringsaktiver, her-under næringsejendomme, der ikke omfattes af begrebet vare i varela-gerloven.”

Anbringender

Begge parter har procederet i overensstemmelse med de påstandsdokumenter, de har indgivet, og har under deres procedure uddybet deres deri anførte an-bringender.

Sagsøger ApS har til støtte for sin anerkendelses- og hjemvis-ningspåstand overordnet i første række gjort gældende, at selskabets ejendom-me er næringsejendomme, fordi de er erhvervet som led i selskabets han-delsvirksomhed med faste ejendomme, der er et led i selskabets samlede er-hvervsmæssige ejendoms- og byggeaktiviteter. Selskabet har fra sin stiftelse været næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom, fordi Person 1 før stiftelsen, ved stiftelsen og senere i lighed med flere nuværende og tidligere selskaber i koncernen var næringsdrivende på denne måde. Selska-bet opstod således ved fusion af flere selskaber, der købte og solgte fast ejen-dom. Det er imidlertid først og fremmest selskabets egne aktiviteter, der er be-lyst ved bevisførelsen for landsretten, som begrunder, at det er næringsdriven-de med køb og salg af fast ejendom. Om et selskab har ejet en ejendom længe før et salg er ikke afgørende for, om der foreligger næringsdrift. Er en ejendom erhvervet med henblik på videresalg eller med en sådan mulighed for øje, ved-bliver den at være en næringsejendom. Det er heller ikke afgørende, om et salg sker nødtvungent. Formodningen er for, at der foreligger næring, og Skattemi-nisteriet har ikke afkræftet denne formodning, hverken ved at henvise til Person 1's tidligere udtalelser til medierne, til selskabets skat-teforhold og årsrapporter eller på anden måde.

Overordnet har selskabet i anden række for det tilfældes skyld, at ejendomme-ne ikke skulle blive anset for næringsejendomme, gjort gældende, at ejendom-mene eller nogle af disse skal betragtes som varelager i selskabets ejendoms- og byggevirksomhed, jf. selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 1. Gælden i de på-gældende ejendomme er optaget som en del af selskabets næring med køb, ud-

36

vikling og bebyggelse af fast ejendom. Derfor skal skatteansættelserne for 2012 til 2014 genoptages med henblik på at ”rense” opgørelsen af selskabets nettofi-nansieringsudgifter for renterne på denne gæld.

Der er således grundlag for at ændre selskabets skatteansættelse efter bestem-melserne i selskabsskattelovens § 11 B og § 11 C, og betingelserne for at genop-tage skatteansættelserne for indkomstårene 2012 til 2014 efter skatteforvalt-ningslovens § 26, stk. 2, er opfyldt.

Skatteministeriet har til støtte for sin frifindelsespåstand overordnet gjort gæl-dende, at Sagsøger ApS ikke har godtgjort, at betingelserne for genoptagelse af skatteansættelsen for indkomstårene 2012 til 2014 efter skatte-forvaltningslovens § 26, stk. 2, er opfyldt. Dette beror navnlig på, at selskabet, der stedse alene har selvangivet efter ejendomsavancebeskatningsloven, som ikke finder anvendelse ved næring, ikke har godtgjort, at det på noget tids-punkt og herunder i indkomstårene 2012-2014 efter en konkret bedømmelse har været næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom. Den stedfundne bevis-førelse, herunder selskabets og moderselskabet Virksomhed A/S 3's årsrapporter vedrørende de omhandlede indkomstår og vedrørende årene før disse samt tidligere udtalelser fra Person 1 til medierne un-derstøtter, at selskabet har erhvervet sine ejendomme i anlægsøjemed med hen-blik på udlejningsvirksomhed. Selskabet er da også i CVR-registeret registreret under branchekoden ”Udlejning af erhvervsejendomme” , selskabets primære indtægtsgrundlag er lejeindtægter, og selskabets ejendomme er i årsrapporterne medtaget under anlægsaktiver. Skønt opfordret hertil har selskabet ikke frem-lagt sikker og objektiv dokumentation for, at selskabets ejendomme blev er-hvervet med videresalg for øje med henblik på at opnå et samlet økonomisk overskud ved videresalg. Oplysningerne om de få salg af selskabets ejendomme viser, at der har været tale om en udskiftning og tilpasning af porteføljen af ud-lejningsejendomme uden kontinuitet og ikke om en omfattende og systematisk næringsvirksomhed med køb og salg af fast ejendom. Det bestrides, at Person 1 eller nogen af de andre selskaber i koncernen på tidspunk-ter, der er relevante for sagen, var næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom. Havde dette været tilfældet, ville det imidlertid ikke havde medført, at selskabet måtte anses for næringsdrivende. Oplysningerne om andre af kon-cernselskabernes og om Person 1's køb og salg af fast ejendom kan ikke føre til en anden bedømmelse. Fordi selskabets ejendomme ikke er næ-ringsejendomme, er ejendomsgælden ikke en varegæld i henhold til selskabs-skattelovens § 11 B og § 11 C.

Landsrettens begrundelse og resultat

Sagen angår, om Sagsøger ApS (tidligere Virksomhed A/S 1) har krav på genoptagelse af selskabets skatteansættelser for indkomstårene 2012-2014. Sagsøger ApS ønsker med genoptagelsen en ændring af

37

ansættelserne, der indebærer, at renteudgifterne på gælden i selskabets ejen-domme ikke medregnes ved opgørelsen af selskabets nettofinansieringsudgif-ter.

Genoptagelse af skatteansættelserne for de pågældende indkomstår kan ske, hvis der af Sagsøger ApS fremlægges oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde en ændring af ansættelserne, jf. skatteforvalt-ningslovens § 26, stk. 2.

Spørgsmålet for landsretten er herefter, om Sagsøger ApS må an-ses for næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom. Der er enighed mel-lem parterne om, at der i så fald ikke er grundlag for den af skattemyndighe-derne foretagne begrænsning af selskabets fradragsret for renter efter selskabs-skattelovens § 11 B og § 11 C. Hvis dette ikke er tilfældet, skal der tages stilling til, om gælden i selskabets ejendomme må anses for varegæld efter selskabs-skattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 1, således at der med denne begrundelse ikke kan ske en begrænsning af selskabets fradragsret for renter efter selskabsskatte-lovens § 11 B og § 11 C.

Næringsvirksomhed ved handel med fast ejendom

Det følger af Den juridiske vejledning, jf. pkt. C.C.2.1.3.3.2 og C.H.2.3, og prak-sis på området, herunder retspraksis, at afgørelsen af, om et selskab driver næ-ring ved køb og salg af fast ejendom som hoved- eller bierhverv, beror på en konkret bedømmelse, herunder en helhedsvurdering af bl.a. selskabets vedtægtsmæssige formål og selskabets faktiske virksomhed, ligesom det efter omstændighederne kan indgå, om der foreligger ”afsmitning” mellem selskaber mv.

Landsretten lægger efter bevisførelsen, herunder selskabets årsrapporter og de fremlagte oplysninger om selskabets ejendomme, til grund, at Sagsøger ApS siden stiftelsen og i hvert fald frem til denne skattesags opståen har haft investering i og udlejning af fast ejendom som sin hovedaktivitet. Avancer ved selskabets salg af ejendomme er i overensstemmelse hermed i hele perio-den konsekvent opgjort efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven og således hverken helt eller delvist efter reglerne for næringsejendomme i stats-skatteloven. I samtlige selskabets årsrapporter er selskabets ejendomme endvi-dere medtaget under anlægsaktiver.

Sagsøger ApS har siden stiftelsen købt et stort antal ejendomme og har også i mindre omfang solgt ejendomme. Parterne er enige om, at der er tale om mindst 26 solgte ejendomme til og med indkomståret 2019.

Efter de foreliggende oplysninger, herunder de oplysninger, som selskabet selv har lagt frem om sin virksomhed, lægger landsretten til grund, at de skete ejen-

38

domssalg i den for skattesagen relevante periode helt overvejende har haft ka-rakter af såkaldt porteføljepleje og dermed løbende tilpasning af selskabets ejendomsbeholdning som led i anlægsinvestering under hensyn til bl.a. skiften-de markedsforhold og krav fra kreditorer, og at de pågældende ejendomme således ikke er købt for med videresalg for øje at opnå en fortjeneste.

På den anførte baggrund og efter sagens oplysninger i øvrigt finder landsretten efter en samlet vurdering, at Sagsøger ApS ikke kan anses for næ-ringsdrivende med køb og salg af fast ejendom i indkomstårene 2012-2014.

Efter bevisførelsen, herunder den fremlagte dokumentation vedrørende de øv-rige selskaber i koncernen og om Person 1's tidligere er-hvervsmæssige aktiviteter, kan det ikke lægges til grund, at der foreligger så-kaldt afsmitning fra disse selskaber eller de nævnte aktiviteter på Sagsøger ApS, der kan føre til et andet resultat.

Varegæld efter selskabsskattelovens § 11 B

Efter det ovenfor anførte, og således som sagen er forelagt for landsretten, kan Sagsøger ApS' ejendomme ikke anses for såkaldte næringsejen-domme, dvs. ejendomme, som er købt for med videresalg for øje at opnå en fortjeneste.

Landsretten finder, at det efter forarbejderne til selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4 og 5, må lægges til grund, at begrebet ”vare” i disse bestemmelser alene om-fatter næringsejendomme, og at andre faste ejendomme end næringsejendom-me, herunder grunde, der købes med henblik på udvikling og bebyggelse af fast ejendom, således ikke er omfattet heraf. Der er herved også henset til, at faste ejendomme ikke anses for lagre efter varelagerloven.

På den baggrund, og da der for landsretten ikke er oplyst om omstændigheder, der kan føre til en anden vurdering, kan gælden i selskabets ejendomme ikke anses for varegæld efter selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 1.

Herefter, og da der heller ikke ved forklaringen fra Person 1 eller i øvrigt er fremkommet oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde en hel eller delvis genoptagelse af skatteansættelserne for indkomstå-rene 2012-2014 for Sagsøger ApS, tager landsretten Skatteministe-riets påstand om frifindelse til følge.

Sagsomkostninger

Efter sagens udfald og værdi samt hovedforhandlingens varighed af to dage skal Sagsøger ApS i sagsomkostninger betale 350.000 kr. til Skat-teministeriet til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms.

39

THI KENDES FOR RET:

Skatteministeriet frifindes.

I sagsomkostninger skal Sagsøger ApS inden 14 dage betale 350.000 kr. til Skatteministeriet. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

Publiceret til portalen d. 21-04-2023 kl. 10:00

Modtagere: Sagsøger ApS, Sagsøgte

Skatteministeriet