ØSTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 26. januar 2024
Sag BS-16879/2022-OLR
(9. afdeling)
Codan Forsikring A/S
(advokat Martin Laursen)
mod
Ankestyrelsen
(advokat Inge Houe)
Landsdommerne Ane Røddik Christensen, Johann Herzog og Morten Juul Nielsen (kst.) har deltaget i sagens afgørelse.
Sagen er anlagt den 13. december 2021 ved Retten på Frederiksberg, som ved kendelse af 2. maj 2022 henviste sagen til behandling ved landsretten, jf. rets-plejelovens § 226, stk. 1.
Sagen angår en prøvelse af Ankestyrelsens afgørelse af 23. september 2021, hvorved Ankestyrelsen stadfæstede Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings (heref-ter ”AES”) afgørelse af 1. april 2019 om, at Sagens persons tab af erhvervsevne som følge af en arbejdsskade indtrådt den 10. februar 2015 blev fastsat til 90 pct.
Påstande
Sagsøgeren, Codan Forsikring A/S, har nedlagt påstand om, at Ankestyrelsen skal anerkende, at hændelsen den 10. februar 2015 ikke har forårsaget et er-hvervsevnetab på mindst 15 pct., subsidiært at den har forårsaget et erhverv-sevnetab fastsat efter rettens skøn, dog mindre end 90 pct., mere subsidiært hjemvisning.
2
Sagsøgte, Ankestyrelsen, har påstået frifindelse, subsidiært hjemvisning.
Sagsfremstilling
Sagens person er efter det oplyste direktør for og ejer af holdingselskabet Virksomhed ApS 1 og driftsselskabet Virksomhed ApS 2, som arbej-der med nedgravning og skydning af ledninger mv.
Den 10. februar 2015 blev Sagens person påkørt, mens han var ved at krydse en vej i en minigraver, hvorved han pådrog sig betydelige skader. Ulykken er anerkendt som en arbejdsskade.
Sagens person har den 7. april 2016 besvaret et spørgeskema fra Arbejdsska-destyrelsen, hvoraf fremgår blandt andet, at han alene på grund af arbejdsska-dens følger ikke har genoptaget arbejdet. Der fremgår videre af besvarelsen om skadens følger blandt andet følgende:
”Depression – har som følger af ulykken været udsat for en stor be-lastning … og herudover mistet sin identitet, da han ikke længere kan klare det samme som tidligere på alle niveauer. Har tidligere kunnet arbejde kunnet arbejde 60-70 timer pr. uge og har været den, der gik forrest i forhold til sine medarbejdere - nu kan han intet.”
Der er udarbejdet ortopædkirurgisk speciallægeerklæring af 3. juli 2016, neu-rokirurgisk speciallægeerklæring af 8. juni 2017, ortopædkirurgisk speciallæge-erklæring af 27. november 2017, psykiatrisk speciallægeerklæring af 29. januar 2018, neurologisk speciallægeerklæring af 9. oktober 2018, ortopædkirurgisk speciallægeerklæring af 10. oktober 2018 samt neuropsykologisk erklæring af 10. november 2018, hvori Sagens persons sygdomsforløb og helbredsmæssige forhold efter ulykken er beskrevet. Der er mellem parterne ikke tvist om Sagens persons helbredsmæssige gener efter ulykken.
Af et kommunalt notat om opfølgningssamtale med Sagens person af 13. marts 2018 fremgår blandt andet:
”Uarbejdsdygtig: Fuld
Begrundelse for uarbejdsdygtighed: Du er sygemeldt med med smerter i ryggen og psykisk påvirkning efter ulykke, og det vurderes derfor at følgerne af den helbredsmæssige tilstand sammenholdt med vurderingen af arbejdsevnen forhindrer både fuld og delvis genoptagelse af beskæftigelsen ved sygemeldingen såvel som andet passende arbejde. Du er derfor fuld uarbejdsdygtig på grund af egen sygdom, jf. SDP § 7.”
3
Sagens person var i perioden fra den 15. februar til den 11. maj 2018 tilknyttet et ”afdæknings- og udviklingsforløb” hos Virksomhed ApS 3. Af en arbejdsevne-vurdering, som er udarbejdet efter forløbets afslutning, fremgår blandt andet:
”Arbejdstilrettelæggelse:
Skånehensyn/ hjælpemidler:
•Fritagelse for alle kraftbetonet og tunge arbejdsopgaver
•Arbejdet skal kunne udføres siddende (stående max. 10- 15 mi-nutter)
•Arbejdet skal kunne udføres tæt på kroppen, dvs. kort rækkeaf-stand
•Mulighed for indflydelse på eget arbejdstempo
•Mulighed for regelmæssige individuelle pauser pga. fysisk og kognitiv træthed
•Fritagelse for presserende arbejdsopgaver med overholdelse af deadline
•Fritagelse for kompliceret arbejdsopgaver der stiller større krav til overblik, koncentration og hukommelse.
•Begrænsning af udefrakommende auditiv stimuli, med en skær-met arbejdsplads eller anvendelse af høreværn
•Arbejdspladsen indrettes efter ergonomiske principper og med relevante hjælpemidler
•Arbejdstiden tilrettelægges, så den placeres hensigtsmæssigt i forhold til muligheden for at Sagens person kan yde sit bedste, dvs. over middag.
…
Erhvervsmæssige kompetencer og udfordringer:
…
Forståelse af instruktion:
Alle arbejdsopgaver som Sagens person varetog var af simpel karakter og men resulterede i en hurtig kognitiv udtrætning efter blot 30 minutter. Dette var gældende både ved manuelt arbejde uden andre forstyrrel-ser og ved samtale hvor evnen til at tage imod information/ instruk-tion ophørte.
…
Konklusion:
Opnået timeantal på afslutnings tidspunkt:
4
I afslutningen af forløbet blev der aftalt en 3 dags arbejdsuge med 1 time pr. fremmødedag.
Sagens person gav dag udtryk for at det var for meget og at det stressede ham, at skulle afsted 3 dage og med en øget træthed til følge. Sagens person fandt at 2 timers arbejde pr. uge fordelt på 2 dage var det mak-simale som han kunne præsterer.
Reel effektivitet i de fremmødte timer:
Effektiviteten i de fremmødte timer vurderes til ca. 10 %”
Den 29. juni 2018 blev Sagens person tilkendt førtidspension. Der fremgår af kommunens afgørelse herom blandt andet følgende:
”Begrundelse for at du er indstillet til førtidspension: Viborg Kommunes pensionsudvalg vurderer, at din arbejdsevne er varigt nedsat og nedsat i så stor grad, at du ikke vil være i stand til at blive selvforsørgende ved lønnet arbejde, uanset mulighederne for støtte efter Lov om Social Service eller anden lovgivning, herunder beskæftigelse i flexjob.”
Ved AES’ afgørelse af 8. oktober 2018 blev ulykken den 10. februar 2015 aner-kendt som arbejdsskade, og Sagens persons varige mén blev foreløbigt fastsat til 5 pct.
Den 17. januar 2019 forhøjede AES Sagens persons varige mén til 30 pct.
Ved afgørelse af 1. april 2019 fastsatte AES endeligt Sagens persons erhverv-sevnetab til 90 pct. Af afgørelsen fremgår blandt andet:
”Afgørelser og beslutninger
Dit tab af erhvervsevne er 90 procent.
Du får udbetalt et skattepligtigt månedligt beløb på 30.876 kroner i erstatning.
Din erstatning er tilkendt fra den 11. maj 2018.
Vi har fastsat din årsløn til 498.000 kroner.
…
Tab af erhvervsevne
…
5
Begrundelse
Vi har truffet afgørelse om dit tab af erhvervsevne som følge af ar-bejdsskaden.
Du er tilkendt førtidspension fra den 1. juli 2018, og din erhvervs-mæssige situation er afklaret. Vi har derfor truffet en endelig afgørel-se om dit tab af erhvervsevne som følge af arbejdsskaden. Kommu-nen vurderer, at din helbredssituation er en så betydelig barriere for din tilknytning til arbejdsmarkedet, at du ikke vil kunne blive selv-forsørgende ved indtægtsgivende arbejde.
Vi har set på, hvilke funktionsbegrænsninger du har som følge af ar-bejdsskaden, og hvordan de påvirker dine muligheder for at tjene penge ved arbejde sammenlignet med, hvad du kunne tjene uden ar-bejdsskaden.
Vi har tidligere fastsat dit varige mén til 30 procent for følger efter sværere uspecificeret belastningsreaktion, middelsvære daglige læn-derygsmerter og middelsvær nedsat bevægelighed i lænderyg samt væsentlige gener fra venstre skulder og venstre albue. Du har derfor et meget væsentligt skånebehov i forhold til arbejde du har forud-sætninger for at udføre.
Vi vurderer, at du på grund af dine gener ikke kan vende tilbage til dit arbejde som arbejdende leder af dit driftsselskab og dit holdings-elskab. Vi vurderer samtidig, at du på trods af tidligere uddannelse og erfaring heller ikke vil kunne opnå samme indtjening som før ar-bejdsskaden på ca. 1.860.000 kroner indenfor andre arbejdsområder.
Du har været i afklaringsforløb/praktik hos Virksomhed ApS 3 i perio-den 15. februar til 11. maj 2018. Du kunne klare at arbejde cirka 2 ti-mer ugentligt, når der bliver taget hensyn til dine skånebehov.
Vi vurderer på den baggrund, at du har et betydeligt skånebehov i forhold til ethvert erhverv.
Din dagligdag går med huslige opgaver i mindre omfang og du kan handle ind. Du er altså ikke helt uden funktionsevne.
Det betyder, at vi har fastsat dit tab af erhvervsevne som følge af ar-bejdsskaden til 90 procent
6
Du har ret til erstatning fra den 11. maj 2018, hvor en arbejdsprøv-ning viste, at du ikke kan arbejde i samme omfang som før skaden. Vi finder, at der fra dette tidspunkt er påvist et tab af erhvervsevne svarende til 90 procent.
Vi er opmærksomme på, at du fortsat er indehaver af henholdsvis driftsselskab og holdingselskab. Selskaberne har fortsat en indtjening på samme høje niveau jævnfør nyeste årsrapporter. Vi lægger dog afgørende vægt på, at det fremgår af alle foreliggende oplysninger, at andre har overtaget den reelle ledelse og at du ikke har arbejdet i di-ne virksomheder efter ulykken. Vi betragter derfor indtægter efter skaden fra dine virksomheder som arbejdsfrie og de skal derfor ikke indgå i vurderingen af erhvervsevnetabet efter skaden.
Årsløn
…
Begrundelse
Du er eneindehaver af Virksomhed ApS 2. Virk-somheden blev etableret december 2007. Der arbejdes med at skyde fiber samt nedlægning og skydning af ledninger. Der er adskillige ansatte i virksomheden. Du fungerede som leder, førte tilsyn med de administrative medarbejdere og deltog i det daglige arbejde. Du var ansat af anpartsselskabet og modtog aflønning for dit arbejde. Sam-me år etablerede du Virksomhed ApS 1, et holdingselskab som udover at være sædvanligt holdingselskab også udlejede en del af driftsmateriellet til driftsselskabet nævnt ovenfor.
Din indtægt ved arbejde før arbejdsskaden skal på denne baggrund opgøres med udgangspunkt i fremsendte årsrapporter for holdings-elskab og driftsselskabet, samt oplysninger fra Skat om lønindtægter. (Lønindtægter består af løn tillagt Atp-bidrag, der er ikke bidrag til arbejdsgiveradministreret arbejdsmarkedspension).
Opgørelsen af samlet indtægt ved arbejde er meget svingende for årene inden arbejdsskaden.
Det mest retvisende billede af din indtjeningsevne før skaden findes derfor ved at udregne årligt gennemsnit af samlet indtægt for 11/12 og 12/13. Vi har ikke inddraget 13/14 i vurderingen, fordi der er mis-visende fejl i tilsendte årsrapporter for perioden og væsentligst fordi det ikke har betydning for årslønnens fastsættelse.
2011/2012
7
Driftsresultat Holdingselskab: 1.889.797 kr
- indtægter af kapitalandele- 1.589.032 kr
I alt300.765 kr
(Beløbet er driftsindtægt for holding
selskab og skal indgå i samlet opgørelse
af indtægt ved arbejde)
Løn 2012 jævnfør E-indkomst+ 544.659 kr
Driftsresultat driftselskab+ 1.591.943 kr
Ialt2.437.367 kr
2012/2013
Driftsresultat Holdingselskab: 798.674 kr
- indtægter af kapitalandele- 378.544 kr
I alt420.130 kr
(Beløbet er driftsindtægt for holding
selskab og skal indgå i samlet opgørelse
af indtægt ved arbejde)
Løn 2013 jævnfør E-indkomst 480.659 kr
Driftsresultat driftselskab+ 382.801 kr
Ialt1.283.590 kr
Gennemsnitligt årligt resultat af de 2 år er herefter 1.860.478 kr (Det bemærkes, at resultat for 2013/2014 inklusive lønindtægt ligger over maksimum for årsløn for 2014, der skal her også henvises til din advokats opgørelse af indtægt ved arbejde for 2013/2014.)
Det kan herefter lægges til grund, at samlet indtægt ved arbejde i årene op til skadesåret 2015 ligger væsentligt over lovens maksimum for årsløn for de pågældende år.
Årsløn i sagen er herefter lovens maksimum for årsløn for skadesåret 2015 svarende til 498.000 kr.”
8
Den 16. april 2019 klagede Codan Forsikring A/S (herefter ”Codan”) over AES’ afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne på 90 pct., og ved brev af 7. juni 2019 indbragte Codan sagen for Ankestyrelsen.
I forbindelse med en partshøring fremkom Sagens persons advokat i brev af 2. august 2019 med blandt andet følgende bemærkninger:
”Arbejdsopgaver i et selskab
Sagens person har været direktør i Virksomhed ApS 1 i hele pe-rioden. Codan forsikring forsøger at få dette til at lyde, som et enormt arbejde. Realiteten er, at aktiviteterne i selskabet består i at få udbytte og lejeindtægter fra driftsselskabet, hvilket reelt varetages af revisor og bogholder.
Virksomhed ApS 2 er i praksis styret af Person 1 gennem hele perioden.
Person 1 har
•al personaleansvar - han ansætter, afskediger og laver arbejdsfor-deling.
•Kontraktindgåelse og kontraktforhandlinger.
•Ansvar for fakturering
•Ansvar for evt. mangler o.lign.
•Indkøb og investering i selskabet.
Jeg kan som advokat bekræfte, at Person 1 er ansvarlig for virksomhedens drift. Jeg har for selskabet haft nogle opgaver, hvor kommunikationen udelukkende har været med Person 1.
I forbindelse med en arbejdsmiljøsag, som selskabet har været ind-blandet i, da var kontakten til Person 1, det var også Person 1 som forud havde kontakt til Arbejdstilsynet. Ligesom Person 1 mødte som partsrepræsentant i retten, da straf-fesagen blev behandlet (og hvor selskabet i øvrigt blev frikendt).
I forbindelse med retssag med underleverandør var det ligeledes Person 1, som havde haft kontakten til underleverandøren, og da det udviklede sig til en retssag, da var min kontakt også til Person 1, som godkendte forligsforslag og processkrifter.
Det samme gør sig gældende, da Virksomhed ApS 2 skulle forhandle en stor kontrakt med Eniig, da var det Person 1 som deltog i kon-traktforhandlingerne og som jeg drøftede kontraktudkastene med.
9
Sagens person oplyser, at Person 1 i forbindelse med større investeringer sædvan-ligvis forud ringer til Sagens person for at høre, om han har bemærkninger hertil, hvilket Sagens person sædvanligvis ikke har.
Herudover er ansat pr. 23/11-16 en kontorassistent Person 2 til aflastning af Person 1, som har været betyde-ligt udfordret med at nå Sagens persons opgaver. Person 2 varetager praktiske opgaver som ansøgning om gravetilladelser, kø-re løn o.a. administrative opgaver.
Eneste område, som ansatte ikke har ansvaret for, er salg af Virksomhed ApS 2. Dette er primært varetaget af revisor Person 3 med accept af Sagens person.
…”
Til brug for Ankestyrelsens behandling af sagen besvarede Sagens person gennem Advokat den 11. december 2020 en række spørgsmål. Af besvarelsen fremgår blandt andet:
”Før arbejdsskaden den 10. februar 2015
1.Hvilke arbejdsopgaver udførte du i tiden før den 10. februar 2015, og hvor mange timer arbejdede du? Vi beder dig beskrive ar-bejdsopgaverne konkret.
Før ulykken varetog jeg ledelsen i selskabet. Førte tilsyn med de ad-ministrative opgaver blev løst, forhandlede kontrakter. Havde kun-dekontakt. Var problemløseren, var den de ansatte ringede til, når der var noget galt.
Var med ude i ”marken” . Jeg kunne godt lide ledelsesmæssigt at gå forrest. Vise medarbejderne løsningerne, være med i arbejdet og væ-re den som tog alle ekstra opgaverne (herunder kald i weekenderne) – alt fra helt simple reparationsopgaver til større/ komplekse pro-blemer.
Har typisk arbejdet 60-70 timer ugentligt.
2. Hvilke arbejdsopgaver udførte Person 1 i tiden før den 10. februar 2015, og hvor mange timer arbejdede han? Vi beder dig beskrive arbejdsopgaverne konkret.
Person 1 arbejdede oprindeligt i ”marken” , men efter en sygemelding med en knæskade fik han administrative opgaver. Kan ikke huske hvornår.
10
Han begyndte at tage telefonen, Ringede til slutkunderne og aftalte tidspunkter. Hen koordinerede hold, så der var så lidt kørsel som muligt.
…
Person 1 fik flere og flere opgaver med at skrive regninger, lave doku-mentation. Glidende proces.
3. Hvilke beføjelser havde Person 1 i virksomheden før den 10. februar 2015?
Han modtog alle ordre, sendte dem videre.
Kan ikke præcist huske hvor megen kompetence Person 1 havde. Jeg gad ikke det administrative og ville gerne slippe for det.
4.Hvor mange ansatte har der været i virksomheden i tiden før den 10. februar 2015?
Ca. 4-5 arbejdshold + kontor, dvs. ca. 14 (vistnok).
5. Det fremgår af sagens oplysninger, at du udlejer maskiner til driftsselskabet gennem dit holdingselskab.
a. Hvilke arbejdsopgaver havde du i holdingselskab før den 10. fe-bruar 2015? Vi beder dig beskrive arbejdsopgaverne konkret.
Dette er ændret efterfølgende.. Maskinerne er nu i driftsselskabet. Sagens person kan ikke huske, hvornår dette er ændret. Spørg evt. revisor.
Nu er der i holdingselskabet alene et par ejendomme og aktier. Person 4 (søn) har overtaget ledelsen af selskabet.
b. Var der andre end dig, der havde arbejdsopgaver i holdingsel-skabet før den 10. februar 2015? Hvis ja, hvem og hvilke opgaver? Efter arbejdsskaden den 10. februar 2015.
Nej.
Efter arbejdsulykken kan ikke huske hvornår, så er maskiner kom-met over i driftsselskabet og sønnen Person 4 har taget over på holdings-elskabet.
6. Hvilke arbejdsopgaver har du udført i virksomheden i tiden ef-ter den 10. februar 2015 og frem til nu? Vi beder dig beskrive ar-bejdsopgaverne konkret.
Ikke rigtig noget.
11
Person 1 har ringet og orienteret om status og skulle der laves større in-vesteringer, så er jeg blevet orienteret inden investeringer er gennem-ført.
Orientering om fyring af medarbejdere.
De fleste regninger kører på PBS og dankort, men har betalt nogle regninger – måske 5 betalinger om måneden (løbende regninger hos ex Bygma, Person 5 og Person 6).
7. Hvor mange timer om ugen/måneden har du arbejdet i virksom-heden i tiden efter den 10. februar 2015 og frem til nu?
Har ikke fysisk været på arbejde. 0-1 timer.
Taler ikke nødvendigvis hver måned med Person 1.
8. Hvilke arbejdsopgaver udfører Person 1 efter den 10. februar 2015, og hvor mange timer arbejder han? Vi beder dig be-skrive arbejdsopgaverne konkret.
Han (Person 1) har pludselig stået alene med det hele. De første 3 mdr. efter ulykken var jeg indlagt. Han skulle pludselig stå alene med alle beslutninger. Han havde ingen sparring. Ingen han har kunnet sende ud til folkene for at løse problemer e.lign. Har har selv skulle koordi-nere indkøb, kontrakter etc. Han har skulle klare det hele.
Han har klaret det. Ved ikke hvor mange timer han har arbejdet, nok mange.
9. Hvilke beføjelser har Person 1 i virksomheden efter den 10. februar 2015?
Han kan nu selv tage beslutninger. Han har fået eget visakort – han kan selv købe biler og gravemaskiner. Han forhandler kontrakter. Han diskuteret med Arbejdstilsyn. Han har mødt i retten for virk-somheden. Han hyrer og fyrer.
Jeg har været i forhandling med at gøre Person 1 til formel direktør.
10. Hvilke beslutningsprocesser i virksomheden er du i tiden efter den 10. februar 2015 og frem til nu blevet inddraget i og hvor ofte?
Føler ikke længere at jeg tager beslutninger. Person 1 har taget beslut-ningen, men han ringer loyalt og orientere om større transaktioner.
12
Har lige så stille også mistet forudsætningerne for at træffe beslut-ninger, da jeg ikke længere har kendskab til hvilke type kabler, do-kumentation, videoer, online procedurer som skal bruges da, det er nye processer og materialer, som er kommet de sidste 5 år. Ex har Person 1 sørget for, at vi har fået adgang ledningsdatabasen hos Ener-gimidt.
11. I hvilken form er du i tiden efter den 10. februar 2015 og frem til nu blevet inddraget i virksomhedens beslutninger (ved opring-ning, fysisk fremmøde, skriftligt eller andet)?
Primært telefon.
12. Hvor ofte er du i tiden efter den 10. februar 2015 og frem til nu blevet orienteret om allerede trufne beslutninger i virksomheden og hvordan (ved opringning, fysisk fremmøde, skriftligt eller an-det)?
Pr. Telefon. Meget forskelligt hvor ofte. Nogle måneder ingen kon-takt. Andre måneder oftere.
13. Hvad skriver du som direktør under på i virksomheden efter den 10. februar 2015?
Har skrevet under på kontrakten med Norlys sidste år – Person 1 har forhandlet kontrakten.
14. Hvor mange ansatte har der været i virksomheden i tiden efter den 10. februar 2015? 15. Det fremgår af sagens oplysninger, at du udlejer maskiner til driftsselskabet gennem dit holdingselskab.
Din advokat har oplyst, at aktiviteterne i dit holdingselskab reelt varetages af Person 1 og din revisor.
Tror at det er samme antal ansatte i hele perioden.
a. Hvilke arbejdsopgaver udfører du i holdingselskabet efter den 10. februar 2015?
Se ovenfor.
b. Hvilke arbejdsopgaver udføres efter den 10. februar 2015 af an-dre end dig og af hvem?
Se ovenfor.”
13
Person 1's besvarelse af en række spørgsmål blev ved Advokats brev af 10. februar 2021 sendt til Ankestyrelsen. Det fremgår af fremsendelsesbrevet, at Person 1 har været ansat i Virksomhed ApS 2 siden 2011, at der har været forhandlinger om en direk-tørkontrakt, men at der ikke blev opnået enighed om vilkårene, og at han i 2020 havde en samlet indtægt fra selskabet på 776.966,33 kr. Af Person 1's besvarelse fremgår blandt andet:
”Efter Sagens person kom til skade 10/2-2015
Den dag Sagens person kom til skade lovede jeg ham at styre hans firma til han selv blev Klar til at klare det hvilket han aldrig er blevet.
3. Fra 10/2-2015 Har jeg stået for den daglige drift som daglig leder hvilket indebære arbejdes opgaver som kontraktforhandlinger med energiselskaber, økonomi, indkøb af biler og gravemaskiner samt andet udstyr, og vedligehold samt drift og udlejning, ansættelse og afskedigelse af medarbejder.
Jeg styrer også kontoransatte samt har gennemgang med ekstern bogholder.
4.Sagens person har ingen opgaver.
5.Alle der kræves for at drive et firma se svar 3.
6.Når jeg har besluttet leasing af bil er det Sagens person der skriver un-der da Mercedes vil have en direktør underskrift på erhverv leasing.
7.Se svar 6 og ved opringning.
8. Han har adgang til bankkontoen og ellers ringer han måske hver anden mdr. for at høre om vi har nok at lave og kan følge med, ellers bliver han informeret når jeg har lavet og underskrevet rammeaftaler med energiselskaberne for 2-3 år.”
Den 23. september 2021 traf Ankestyrelsen afgørelse i klagesagen. Af afgørelsen fremgår blandt andet:
”Afgørelse
…
Resultatet er:
14
•Du har ret til 90 procent i endelig erstatning for tab af erhverv-sevne.
•Erstatningen er tilkendt fra den 11. maj 2018.
Det betyder, at vi stadfæster Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings af-gørelse, da vi er kommet til samme resultat i forhold til afgørelsen om den endelige erstatning for tab af erhvervsevne.
…
Begrundelsen for afgørelsen om erstatning for tab af erhvervsevne
Sådan vurderer vi sagen
Ankestyrelsen vurderer, at du som følge af arbejdsskaden har et tab af erhvervsevne på 90 procent.
Det skyldes, at arbejdsskadens følger har nedsat din evne til at skaffe dig indtægt ved at udføre arbejde med skønsmæssigt 90 procent sammenlignet med før skaden.
Dette gælder, selvom du ikke har haft en egentlig nedgang i indtæg-ten
fra din virksomhed efter din arbejdsskade.
Vi vurderer i den forbindelse, at indtægten fra din virksomhed efter arbejdsskaden ikke er et udtryk for din evne til at skaffe dig indtægt ved arbejde med skadens følger. Det skyldes, at der ikke er knyttet en reel arbejdsindsats fra dig til indtægten fra virksomheden efter arbejdsskaden.
Vi vurderer endvidere, at overgangen til førtidspension den 1. juli 2018 skyldes følgerne efter arbejdsskaden.
Hvad er afgørende for resultatet
Du var den 10. februar 2015 udsat for en arbejdsulykke. Du sad i en minigraver, da du blev påkørt af en bil i høj fart. Du blev slynget ud af minigraveren og landede omkring 15 meter derfra.
Arbejdsmarkedets Erhvervssikring anerkendte ved afgørelse den 8. oktober 2018 følgende skader som en arbejdsskade: brud på venstre 4. til 9. ribben, punkteret venstre lunge, brud på brystryggen svaren-de til TH9 og TH11, læsion af venstre nyre, brud på venstre albue, brud på korsbenet, brud på halebenet, smerter i venstre skulder,
15
smerter i lænderyggen, sår på venstre underben og psykiske gener i form af uspecificeret belastningsreaktion.
Arbejdsmarkedets Erhvervssikring har i deres afgørelse af 17. januar 2019 fastsat dit samlede varige mén for arbejdsskadens følger til 30 procent for psykiske gener samt gener i din lænderyg, venstre skul-der og albue.
Vi lægger Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings vurdering af de fysi-ske og psykiske begrænsninger som følge af arbejdsskaden til grund for vores vurdering.
Før arbejdsskaden var du selvstændig erhvervsdrivende, og du er fortsat eneindehaver af virksomheden. Du er også fortsat juridisk set direktør for virksomheden. Vi lægger til grund, at den samlede ind-tægt fra virksomheden i tiden efter arbejdsskaden har været højere, end den gennemsnitligt var for årene forud for arbejdsskaden. Du har efter skaden også fortsat modtaget løn fra virksomheden.
På baggrund af oplysninger fra dig og fra en ledende medarbejder i virksomheden vurderer vi, at du siden arbejdsskaden ikke har udført en reel arbejdsindsats i virksomheden. Du har været sygemeldt og er ikke vendt tilbage til dit arbejde i virksomheden eller anden beskæf-tigelse i øvrigt. Du er blevet tilkendt førtidspension den 1. juli 2018. Arbejdsprøvningen forud herfor viste, at du kunne arbejde cirka 2 timer om ugen, når der blev taget behørigt hensyn til dine skånebe-hov. Effektiviteten i de fremmødte timer var dog alene omkring 10 procent.
Vi vurderer, at du på grund af arbejdsskadens følger heller ikke bur-de kunne vende tilbage til dit arbejde i virksomheden i samme om-fang som tidligere. Det er ved udgangen af jobafklaringsforløbet godtgjort, at din erhvervsevne er varigt nedsat, og at du alene vil væ-re i stand til at påtage dig arbejde af beskedent omfang.
Som følge af dine meget omfattende funktionsbegrænsninger vurde-rer vi, at den samlede indtægt fra din virksomhed efter arbejdsska-den ikke skal indgå i fastsættelsen af erstatningen for tab af erhverv-sevne. Det skyldes, at indtægten herfra ikke afspejler din evne til at oppebære indtægt ved at udføre arbejde.
Vi har i den forbindelse lagt vægt på, at indtægterne fra virksomhe-den ikke er blevet påvirket af din arbejdsskade og dit fravær, når vi sammenligner den gennemsnitlige samlede indkomst før arbejds-
16
skaden med den gennemsnitlige samlede indkomst efter arbejdsska-den.
Vi har i stedet taget udgangspunkt i de funktionsbegrænsninger, du har som følge af arbejdsskaden, og har foretaget en vurdering af, hvordan de påvirker dine muligheder for at oppebære indtægt ved at udføre arbejde i din virksomhed eller på arbejdsmarkedet i øvrigt. Vi har sammenlignet denne evne med din evne til at skaffe dig ind-tægt ved arbejde inden arbejdsskaden.
Henset til dine omfattende funktionsbegrænsninger samt dit er-hvervsmæssige forløb efter skadens indtræden i øvrigt, finder vi ikke grundlag for at tilsidesætte Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings skøn over, at arbejdsskadens følger har nedsat din evne til at skaffe dig indtægt ved arbejde med 90 procent.
Vi vurderer, at din erhvervsmæssige situation er endeligt afklaret, idet du er tilkendt førtidspension den 1. juli 2018. Dit endelige tab af erhvervsevne kan således fastsættes.
Vi vurderer endvidere, at der ikke er forhold i din sag, som begrun-der, at en del af dit samlede erhvervsevnetab på skønsmæssigt 90 procent med overvejende sandsynlighed skyldes andre forhold end arbejdsskaden.
Vi er opmærksomme på, at der i sagen er oplysninger om, at der ikke længere sker udlejning mellem holdingselskabet og driftsselskabet. Vi har ikke fundet anledning til at undersøge, hvornår denne æn-dring er sket. Det skyldes, at du ikke har udført en reel arbejdsind-sats i virksomheden efter arbejdsskaden, hvorfor indtjeningen fra virksomheden ikke afspejler din indtjeningsevne med arbejdsska-dens følger. Oplysningen om en eventuel ændring heri vil således ikke ændre på vores vurdering af, at dit erhvervsevnetab efter ska-den udgør skønsmæssigt 90 procent.
Arbejdsmarkedets Erhvervssikring har ikke taget stilling til, om du har et midlertidigt tab af erhvervsevne, inden de fastsætter dit ende-lige tab af erhvervsevne, hvor du er overgået til førtidspension. Vi lægger vægt på, at du har været sygemeldt siden arbejdsskaden eller alene har været i stand til arbejde i meget begrænset omfang. Ar-bejdsmarkedets Erhvervssikring skal som 1. instans tage stilling til, om du har et midlertidigt erhvervsevnetab.
17
Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings har fastsat årslønnen til 498.000 kroner, som er maksimumårslønnen for skadesåret. Hverken forsik-ringsselskabet eller din advokat har klaget over Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings afgørelse om årsløn. Inden arbejdsskaden arbejde-de du mere end fuld tid. Du fungerede både som leder af din virk-somhed og havde fysisk krævende arbejde. Ankestyrelsen har derfor ikke grundet grundlag for at tage stilling til din årsløn.”
Der indgår i sagen en række oplysninger om Sagens persons og hans virk-somheders økonomiske forhold, herunder udskrifter fra eIndkomst for 2011-2013, årsopgørelser for 2014-2018 og årsrapporter for Virksomhed ApS 2 samt Virksomhed ApS 1 for årene 2012-2018.
Der er mellem parterne enighed om følgende sammenstilling af økonomiske oplysninger, som Codan har udarbejdet til brug for sagen:
”…
…”
Der er endvidere enighed om, at Sagens person i 2017 valgte at få dele af sin løn placeret i en pensionsordning.
Anbringender
Codan Forsikring A/S har til støtte for sin e påstande anført navnlig, at der efter arbejdsskadesikrin gsloven § 17 kan ydes erstatning for tab af erhverv sevne. Dette fordrer helt g rundlæggende, at der rent faktisk er et tab at yde erstatning
for. Hvis der ikke e r et økonomisk tab som følge af en arbejdsskade,er der ikke
noget tab at yde er statning for. Dermed v il en udbetalt erstatning have form af
en berigelse, som i det konkrete tilfælde vil overkompensere den skadelidte.
Erhvervsevnetabse rstatning blev indført som erstatningsform den 1. april 1978. Efter bemærkninge rne i betænkning nr. 7 92/1977 er der ingen samme nhæng
18
mellem størrelsen af et varigt mén og det tilknyttede erhvervsevnetab. Erstat-ning for erhvervsevnetab skal derfor fastsættes konkret ud fra det lidte tab i en given sag uden skelen til de helbredsmæssige følger, som udmåles og godtgø-res selvstændigt i méngraden.
I denne sag skal der tages udgangspunkt i, hvad Sagens person rent faktisk tjener. Han er efter arbejdsskaden tilbage på arbejdsmarkedet, og erhvervsevne-tabet skal fastsættes med udgangspunkt i forskellen mellem den indtjening, han kunne have haft, hvis skaden ikke var sket, og den faktiske indtjening efter skaden. Samlet skal erhvervsevnetabserstatning udmåles uafhængigt af de hel-bredsmæssige gener og den udmålte godtgørelse for disse. Erstatningen for tab af erhvervsevne skal udmåles på baggrund af det lidte tab i form af en realiseret nedgang i indtægt.
Sagens person har efter skaden en højere indtægt i form af betalt løn og over-skud end før skaden, og der er derfor ikke grundlag udmåling af et erhverv-sevnetab på mindst 15 pct.
Både løn og overskud fra egen virksomhed skal som udgangspunkt regnes med i opgørelsen af Sagens persons indtægter. Dette følger for så vidt allerede af den beregning, som AES har lavet af Sagens persons årsløn i afgørelsen af 1. april 2019, hvor begge elementer er regnet med, men det følger også af pkt. 2.19 i vejledning nr. 9946 af 24/11/2014 om erstatning for tab af erhvervsevne.
Videre følger det af § 2 i bekendtgørelse nr. 812 af 29. september 2003 om fast-sættelse af årsløn for selvstændige erhvervsdrivende mv., hvorefter årslønnen for selvstændige opgøres som ”summen af alle indtægtskilder, som den tilska-dekomnes arbejdsevne er anvendt til (totalindkomstprincippet)” og § 3, hvoref-ter grundlaget er ”virksomhedens resultat før finansielle poster og efter af-skrivninger” .
Det bestrides, at Sagens persons indtægter fra ansættelsen som direktør og de 100 pct. ejede virksomheder skal anses for at være arbejdsfrie og dermed ikke skal tages i betragtning ved opgørelsen af skadelidtes erhvervsevnetab.
Sagens person står formelt som eneste medlem af direktionen for de to sel-skaber, og han har dermed det ledelsesmæssige ansvar, og reelt modtager han løn som ansat direktør og overskuddet fra virksomhedernes drift som eneejer af disse. Indtægterne efter ulykken er en direkte fortsættelse af de indtægter, som Sagens person havde før ulykken, og som er anvendt ved opgørelsen af hans årsløn. Dermed kan de ikke anses for at være arbejdsfri.
Person 1 har desuden i sin besvarelse af AES’ spørgsmål i februar 2021 angivet, at Sagens person fortsat skal underskrive kontrakter, der kræver
19
en direktørunderskrift, og at han holder sig orienteret om virksomhedens for-hold og drift. Disse opgaver må karakteriseres som reelt arbejde, da udførelse af opgaverne er nødvendig for virksomhedens fortsatte drift, og kun en virksom-heds registrerede direktør kan udføre dem.
Sagens persons indtægter efter ulykken er i hvert fald ikke mere arbejdsfri end løn udbetalt efter funktionærlovens § 5 eller løn til tjenestemænd, jf. herved pkt. 10.6 i vejledning nr. 9946 af 24. november 2014 om erstatning for tab af er-hvervsevne.
Der ses ikke at være grundlag for at medtage Sagens persons indtægter i op-gørelsen af årslønnen og prognosen over hans indtægter inden skaden og sam-tidig se bort fra de samme indtægter, som han faktisk oppebærer efter skaden. Dette understøttes af Østre Landsrets dom trykt i FED 2020, s. 27, hvor den skadelidtes aktiviteter i en af sine virksomheder ikke skulle regnes med efter faktiske resultater hverken før eller efter tilskadekomsten.
Ankestyrelsen har til støtte for sine påstande anført navnlig, at Sagens persons erhvervsevnetab er fastsat i medfør af reglerne i arbejdsskadesikringslo-vens § 17, stk. 1 og 2.
Efter forarbejder og retspraksis, jf. f.eks. Højesterets dom trykt i UfR 2010, s. 467, fastsættes erhvervsevnetabet ud fra en prognose over, hvad sikrede kunne have tjent, hvis skaden ikke var sket, sammenholdt med en prognose over, hvad sikrede med rimelighed må antages at ville kunne tjene.
Ved vurderingen af Sagens persons erhvervsevnetab har Ankestyrelsen ind-draget principperne i bekendtgørelse nr. 812 af 29. september 2003 om fastsæt-telse af årsløn for selvstændige erhvervsdrivende og medarbejdende ægtefæl-ler, herunder § 1, stk. 2, om skønsmæssig fastsættelse af årsløn, § 2 om totalind-komstprincippet, og § 3 om grundlaget for årslønsfastsættelsen hos selvstændi-ge erhvervsdrivende, ligesom Ankestyrelsens vurdering også har fulgt de prin-cipper, der gælder for erhvervsevnetabserstatning for selvstændige erhvervs-drivende efter erstatningsansvarsloven.
Det følger af Ankestyrelsens principmeddelelser om selvstændige erhvervsdri-vende, herunder principmeddelelser 11-16 og 55-16, at der foretages en konkret vurdering af, om indtjeningen fra virksomheden er et udtryk for den selvstæn-dige erhvervsdrivendes indtjeningsevne.
Det følger endvidere af retspraksis, at der i relation til selvstændige erhvervs-drivende foretages en konkret vurdering af, hvad den tilskadekomne bidrager med i virksomheden, og om indtægten fra virksomheden afspejler den tilska-dekomnes værdi af arbejdsindsatsen, jf. herved bl.a. Østre Landsrets dom af
20
26. september 2018 i sag B-2036-15 og Østre Landsrets dom trykt i FED 2020, s. 27.
Ved arbejdsskaden den 10. februar 2015 pådrog Sagens person sig omfattende skader. Det varige mén er fastsat til 30 pct.
Sagens person havde forud for arbejdsskaden en afgørende rolle i sin virk-somheds drift, herunder i kraft af både ledelsesmæssige opgaver og ved udfø-relse af konkrete arbejdsopgaver ”i marken” , hvor han typisk arbejdede 60-70 timer om ugen.
Sagens person blev sygemeldt efter ulykken, og den kommunale arbejds-prøvning i februar til maj 2018 viste, at han alene kunne arbejde to timer ugent-ligt med en effektivitet på 10 pct. til trods for, at alle skånehensyn blev iagttaget. Sagens person er derfor tilkendt førtidspension den 1. juli 2018. Ankestyrelsen har med rette vurderet, at Sagens person ikke kunne vende tilbage til arbejdet i virksomheden i samme omfang som tidligere. Sagens person kunne heller ikke påtage sig andet arbejde med en løn svarende til den, han oppebar inden arbejdsskaden.
Efter arbejdsskaden blev samtlige Sagens persons arbejdsopgaver i virksom-heden overdraget til medarbejderen Person 1, herunder havde Person 1 beføjelse til at træffe alle beslutninger i relation til virksomhedens drift. Sagens person udførte derimod ikke længere nogen reel arbejdsindsats i virksomheden, selvom han fortsat var eneindehaver og juridisk set direktør af virksomheden. Indtægterne afspejler ikke Sagens persons evne til at oppebæ-re indtægt ved at udføre arbejde, men må i stedet betragtes som arbejdsfri. Ind-tægten fra virksomheden skal derfor ikke indgå i vurderingen af hans indtje-ningsevne og erhvervsevnetab.
Ankestyrelsen har med rette i stedet taget udgangspunkt i Sagens persons funktionsbegrænsninger og foretaget en vurdering af, hvordan de påvirker hans muligheder for at oppebære indtægt ved at udføre arbejde i sin virksom-hed eller på arbejdsmarkedet i øvrigt.
Ankestyrelsen har på den baggrund vurderet, at erhvervsevnetabet som følge af arbejdsskaden udgør 90 pct.
Codan har ikke tilvejebragt det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte An-kestyrelsens afgørelse om tab af erhvervsevne, jf. herved bl.a. Højesterets dom trykt i UfR 2019, s. 795.
21
Hvis landsretten finder grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens afgørelse, men ikke finder grundlag for at give Codan medhold i selskabets påstande, kan Ankestyrelsen tiltræde, at sagen hjemvises til fornyet behandling.
Retsgrundlaget
Arbejdsskadesikringslovens § 17
Af dagældende arbejdsskadesikringslov, jf. lovbekendtgørelse 278 af 14. marts 2013 med senere ændringer, fremgår blandt andet følgende:
”Kapitel 4. Ydelserne
…
Erstatning for tab af erhvervsevne
§ 17. Har arbejdsskaden nedsat tilskadekomnes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde, har den pågældende ret til erstatning for tab af erhvervsevne. Der ydes ikke erstatning, hvis tabet af erhvervsevne er mindre end 15 pct.
Stk. 2. Ved bedømmelsen af tabet af erhvervsevne tages hensyn til til-skadekomnes muligheder for at skaffe sig indtægt ved sådant arbej-de, som med rimelighed kan forlanges af den pågældende efter den-nes evner, uddannelse, alder og muligheder for erhvervsmæssig om-skoling og optræning.
…
Kapitel 5. Årslønsfastsættelse og regulering
§ 24. Årslønnen udgør tilskadekomnes samlede arbejdsfortjeneste i året før arbejdsskadens indtræden. Årslønnen fastsættes med ud-gangspunkt i oplysningerne i indkomstregisteret og andre oplysnin-ger fra SKAT.
Stk. 2. Årslønnen fastsættes efter et skøn, når
1) særlige indtægtsforhold eller ansættelsesforhold gør sig gælden-de,
2) tilskadekomne på grund af en erhvervssygdom ikke har været beskæftiget til samme løn i hele det forudgående år,
3) tilskadekomne har været ude af erhverv i en kortere eller længere periode før datoen for sygdommens anmeldelse eller
4) årslønnen fastsat efter stk. 1, 2. pkt., ikke giver et retvisende bille-de af tilskadekomnes indtjening på skadetidspunktet.
…
Stk. 5. Årslønnen kan ikke sættes højere end 367.000 kr. inklusive ar-bejdsmarkedsbidrag. Beløbet reguleres efter § 25.
…
22
Stk. 7. Beskæftigelsesministeren fastsætter nærmere regler for opgø-relse af årsløn for selvstændige erhvervsdrivende.
…”
De citerede bestemmelser i § 17 var i det væsentlige en videreførelse af § 27 i lov nr. 79 af 8. marts 1978 om arbejdsskadeforsikring, som byggede på betænkning nr. 792/1977 vedrørende arbejdsskadeforsikring. Af betænkningen fremgår blandt andet:
”Forsikringsydelserne.
…
b) Erstatning for varigt mén og erstatning for tab af erhvervsevne. 1° Indledning.
Efter gældende lov kan skadelidte tilkendes invaliditetserstatning, såfremt hans erhvervsevne varigt nedsættes. Efter lovens ordlyd kunne man tro, at invaliditetsprocenten herefter blev fastsat på grundlag af en vurdering af skadelidtes indtjeningsevne før og efter skadens indtræden.
I praksis har man imidlertid ved vurderingen af, hvor meget - med hvor mange procent - erhvervsevnen må anses for forringet i det enkelte tilfælde, siden den første ulykkesforsikringslov lagt afgørende vægt på skadens medicinske art og omfang og dermed dens gennemsnitlige forventede indflydelse på skadelidtes erhvervsevne og i mindre grad taget hensyn til, hvilken faktisk betydning skaden har haft for skadelidtes erhvervsmuligheder.
…
3° Erstatning for tab af erhvervsevne.
Erstatning for tab af erhvervsevne bør efter udvalgets opfattelse være en erstatning for den af skaden forvoldte forringelse af skadelidtes indtjeningsevne eller erhvervsmuligheder. En korrekt erstatnings-udmåling forudsætter herefter en vurdering af skadelidtes er-hvervsmæssige muligheder, såfremt skaden ikke var sket, sammen-holdt med en vurdering af hans erhvervsmuligheder den skete skade taget i betragtning.
Efter udvalgets opfattelse bør den medicinske følge af arbejdsskaden, som efter gældende lov har afgørende betydning for erhvervsevne-tabsprocentens fastsættelse, ikke have nogen selvstændig indflydelse på denne fastsættelse, men alene tillægges betydning for fastsættel-sen af den ovenfor omtalte ménerstatning. Kan skadelidte, uanset store medicinske varige følger af arbejdsskaden, genoptage sit sæd-
23
vanlige arbejde eller andet arbejde til samme løn, tilkommer der ham ikke erstatning for tab af erhvervsevne.
…
Modsat ménerstatningen skal erhvervsevnetabserstatningen efter udvalgets opfattelse principielt have virkning som en forsørgelse el-ler i tilfælde, hvor skadelidte bevarer en del af sin indtjeningsevne, virke som supplement til erhvervsindtægten, hvoraf følger, at er-hvervsevnetabserstatning i princippet bør udbetales som løbende ydelse, som det også er tilfældet efter gældende lov.
…”
Af de almindelige bemærkningerne til udvalgets lovforslag fremgår af betænk-ningen blandt andet følgende:
”c) Erstatningerne.
1° Erstatning for tab af erhvervsevne og ménerstatning. Efter den gældende lovs § 32, jfr. § 1, ydes der erstatning for tab eller forringelse af skadelidtes erhvervsevne. Vurderes forringelsen af er-hvervsevnen til mindre end 5 pct., ydes der ikke erstatning.
I praksis har man ved vurderingen af, hvor meget - med hvor mange procent - erhvervsevnen må anses for forringet i det enkelte tilfælde, siden den første ulykkesforsikringslov lagt en afgørende vægt på skadens medicinske art og omfang og i mindre grad taget hensyn til, hvilken faktisk betydning skaden har haft for skadelidtes erhvervs-muligheder.
Der er udarbejdet tabeller med angivelse af procentsatser for en ræk-ke typiske skader, og man har erstattet i overensstemmelse hermed, uanset tabets faktiske betydning. Efter den siden 1965 gældende praksis har man haft mulighed for at fravige den tabellariske sats i såvel opadgående som nedadgående retning efter et skøn over ska-dens erhvervsmæssige betydning. Tabelsatsen har dog fortsat været udgangspunktet, og man har i almindelighed ikke fjernet sig væsent-ligt herfra.
Man vil herved i mange tilfælde yde erstatning, uden at der er noget hertil svarende tab af erhvervsevnen, og dette gælder særlig ved de små invaliditeter, hvor tabellen fastsætter procenter på 5-15 pct., men hvor skaden kun i undtagelsestilfælde forringer erhvervsevnen i egentlig forstand.
24
Skaden vil dog i almindelighed være til gene for den skadelidte i hans almindelige livsførelse, og erstatningen kommer til at virke som en erstatning herfor, som en ménerstatning.
Ved forslagets § 27 og § 28 tager man konsekvensen heraf og foreslår i stedet for den hidtidige invaliditetserstatning, en todelt erstatning bestående af:
En erstatning for varige ulemper i den daglige livsførelse, som ska-den har medført - ménerstatning - (forslagets § 28), og en erstatning for forringelse af skadelidtes indtjeningsevne eller erhvervsmulighe-der - erhvervsevnetabserstatning - (forslagets § 27).
…”
I de specielle bemærkninger til lovforslaget er blandt andet følgende anført i betænkningen:
” Til § 27.
Bestemmelsen, der afløser gældende lovs § 32 og § 33 omhandler er-statning for tab af erhvervsevne. …
Stk. 1 giver en almindelig regel om ret til erstatning og fremhæver, at denne er betinget af det indtægtstab, skadelidte må forventes at bæ-re. I dette stykke er optaget reglen om, at der efter forslaget kræves 15 pct. erhvervsevnetab for at erstatning kan udbetales.
I stk. 2 anføres en række forhold, som skal indgå i sikringsstyrelsens vurdering, når afgørelse træffes med hensyn til erstatning for tab af erhvervsevne. Det vil ikke være tilstrækkeligt blot at fastslå den umiddelbare af arbejdsskaden forvoldte nedsættelse af skadelidtes indkomst og derefter træffe afgørelse på dette grundlag. I erstat-ningsudmålingen må der også være taget hensyn til skadelidtes mu-ligheder for på længere sigt at skaffe sig erhvervsarbejde. Sikrings-styrelsens opgave bliver i det enkelte tilfælde at tilvejebringe de bedst mulige oplysninger om skadelidtes erhvervs- og indtægtsfor-hold forud for arbejdsskadens indtræden, og på dette grundlag at udøve et skøn over pågældendes fremtidige erhvervs- og indtægts-muligheder under den forudsætning, at skaden ikke var indtruffet. Disse muligheder må herefter sammenholdes med de muligheder, han under hensyn til skadens følger har erhvervsøkonomisk på læn-gere sigt.
…”
25
Af bekendtgørelse nr. 812 af 29. september 2003 om fastsættelse af årsløn for selvstændige erhvervsdrivende og medarbejdende ægtefæller sikret efter § 2, stk. 3, fremgår blandt andet følgende:
”Kapitel 1
Hovedprincipper
§ 1. Ved årsløn forstås tilskadekomnes arbejdsfortjeneste i det år, der går forud for skadens indtræden, jf. lovens § 24, stk. 1.
Stk. 2. Har særlige forhold gjort sig gældende, fastsættes årslønnen ud fra et skøn, jf. lovens § 24, stk. 1, 2. pkt. Følgende momenter kan indgå i skønnet:
1) Gennemsnitsmetoden, jf. stk. 3.
2) Virksomhedens art og størrelse.
3) Virksomhedens resultater i årene forud for skaden.
4) Den tilskadekomnes arbejdsopgaver for virksomheden og værdien af arbejdsindsatsen.
5) Eventuelle medejeres, medarbejdende ægtefællers eller andre an-sattes indsats i virksomheden og indvirkning på virksomhedens re-sultat og overskud.
6) Øvrige interne og eksterne forhold.
Stk. 3. Såfremt indkomsten i året forud for skaden ikke giver et retvi-sende billede af den tilskadekomnes indkomst, opgøres årslønnen normalt på grundlag af de seneste 3 års, eventuelt 5 års, indtjening (gennemsnitsmetoden).
§ 2. Årslønnen opgøres som summen af alle indtægtskilder, som den tilskadekomnes arbejdsevne er anvendt til (totalindkomstprincippet).
Kapitel 2
Fastsættelse af årsløn for selvstændige erhvervsdrivende sikret ef-ter lovens § 48, stk. 2
§ 3. Årslønnen for selvstændige erhvervsdrivende fastsættes på grundlag af virksomhedens resultat før finansielle poster og efter af-skrivninger.”
26
Af Beskæftigelsesministeriets vejledning nr. 9946 af 24. november 2014 om er-statning for tab af erhvervsevne, der er udarbejdet i Arbejdsskadestyrelsen, fremgår blandt andet følgende:
”Kapitel 2. Generelt om erhvervsevnetab
…
2.2.2. Indtjeningsevnen
For at kunne dokumentere et tab af erhvervsevne skal tilskadekomne have en dokumenteret indtjeningsevne, som vedkommende ikke længere kan oppebære efter skaden.
Når vi skal fastsætte erhvervsevnetabet, tager vi udgangspunkt i en vurdering af, hvad tilskadekomne ville have tjent på afgørelsestids-punktet, hvis skaden ikke var hændt, se ovenfor om deltid. Denne vurdering skal sammenholdes med en vurdering af, hvad tilskade-komne på afgørelsestidspunktet er i stand til at tjene med skaden. Er vi usikre i vores vurdering, vil vi senere af egen drift tage sagen op til revision.
…
Det er alene arbejdsindtægter, som indgår i vurderingen af indtje-ningsevne. Arbejdsindtægter er løn, pensionsindbetalinger samt an-dre former for værdier - for eksempel værdien af fri bil, fri telefon, kost og logi med videre.
Indtægter som sociale ydelser, pensioner, herunder eventuel tjene-stemandspension, som tilskadekomne får udbetalt, som en løbende ydelse, er arbejdsfri indkomster. Disse indgår ikke i vurderingen af indtjeningsevnen.
…
2.19. Hvilke indtægter og ydelser indgår i vurderingen af arbejds-evnen
Vi skal vurdere tilskadekomnes evne til at skaffe sig indtægt ved ar-bejde. I vurderingen af indtjeningsevnen, indgår de arbejdsindtæg-ter, som tilskadekomne har tjent. Det er som udgangspunkt løn, ar-bejdsmarkedspensioner, ATP, men også arbejdsindkomster som fri bil, fri telefon, naturalydelser indgår i vurderingen af, hvad tilskade-komne ville have tjent på afgørelsestidspunktet, hvis skaden ikke var sket. Det er også de arbejdsindtægter, der indgår, når vi skal vurdere tilskadekomnes aktuelle indtjeningsevne efter skaden.
27
Arbejdsfri indtægter indgår ikke i vurderingen af indtjeningsevne. Arbejdsfri indtægter er eksempelvis pensioner, herunder tjeneste-mandspension og tilskadekomstpension, sociale ydelser, formuefor-øgelse.”
Landsrettens begrundelse og resultat
Sagens person pådrog sig ved ulykken den 10. februar 2015 en arbejdsskade. Der er mellem parterne enighed om de medicinske følger af ulykken.
Sagens person var før og er efter det oplyste også efter ulykken direktør for og ejer af Virksomhed ApS 2. Frem til ulykken varetog han ledelsen af sine selskaber, ligesom han deltog i det fysiske arbejde i Virksomhed ApS 2 med nedgravning og skydning af ledninger mv.
Sagens person har også efter ulykken modtaget løn og driftsresultat fra sine selskaber. Det er ubestridt, at han ikke har oplevet en indtægtsnedgang efter ulykken.
Johann Herzog og Morten Juul Nielsen udtaler:
Det følger af arbejdsskadesikringslovens § 17, at der ved bedømmelsen af, om der er lidt et erhvervsevnetab, skal tages hensyn til tilskadekomnes muligheder for at skaffe sig indtægt ved sådant arbejde, som med rimelighed kan forlanges af den pågældende efter dennes evner, uddannelse, alder og muligheder for erhvervsmæssig omskoling og optræning.
Efter bemærkningerne til bestemmelsen, herunder betænkning nr. 792/1977, er det ikke tilstrækkeligt blot at fastslå den umiddelbare af arbejdsskaden forvold-te nedsættelse af skadelidtes indkomst og derefter træffe afgørelse på dette grundlag. Ved erstatningsudmålingen må der også tages hensyn til skadelidtes muligheder for på længere sigt at skaffe sig indtægt ved arbejde på baggrund af et skøn over den pågældendes fremtidige erhvervs- og indtægtsmuligheder under den forudsætning, at skaden ikke var indtruffet, jf. herved også Højeste-rets dom af 18. november 2009 (refereret i UfR 2010, s. 467).
Vi lægger i overensstemmelse med vurderingerne fra AES og Arbejdsskadesty-relsen, der især hviler på resultatet af den arbejdsevnevurdering, som er foreta-get i perioden februar til maj 2018, til grund, at Sagens person som følge af ulykken har sådanne skånebehov, at han alene er i stand til at arbejde i ca. to timer ugentligt. Sagens person er på baggrund heraf i juni 2018 tilkendt før-tidspension. Efter navnlig det, der er oplyst for Ankestyrelsen af Sagens person og Person 1, må det endvidere lægges til grund, at Sagens person som følge af generne efter ulykken ikke, hverken i relation til drift eller ad-ministration, har udført reelt arbejde i sine virksomheder siden 2015, og at
28
Person 1 efter ulykken har overtaget de ledelsesmæssige opgaver og befø-jelser i Virksomhed ApS 2. Den omstændighed, at Sagens person gennem årene lejlighedsvis har modtaget underretning om virksomhedens forhold og som tegningsberettiget har medvirket til at underskrive enkelte dokumenter, kan ikke føre til en anden bedømmelse.
Sagens persons indtægter fra Virksomhed ApS 2 og Virksomhed ApS 1 – og forholdene i virksomhederne og deres resultat i øvrigt – må på den bag-grund anses for at være uden sammenhæng med en faktisk arbejdsindsats eller et aktivt bidrag fra hans side, og hans mulighed for fortsat at oppebære disse indtægter er således alene knyttet til og betinget af hans ejerskab. Disse indtæg-ter må under de foreliggende omstændigheder derfor sidestilles med formueaf-kast og dermed en sådan arbejdsfri indtægt, der også efter Beskæftigelsesmini-steriets vejledning nr. 9946 af 24. november 2014 ikke indgår i vurderingen af indtjeningsevne.
På denne baggrund og efter sagens oplysninger i øvrigt finder vi herefter ikke grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens vurdering, hvorefter de indtægter, som Sagens person efter ulykken har haft fra sine virksomheder, ikke skal tillægges betydning ved fastsættelsen af hans erstatning for tab af erhvervsev-ne, og at der ved opgørelsen af hans erhvervsevnetab derfor i stedet er taget udgangspunkt i hans funktionsbegrænsninger og deres betydning for hans mu-ligheder for at oppebære en indtægt ved at udføre arbejde i egne virksomheder eller på arbejdsmarkedet i øvrigt.
Vi tiltræder herefter Ankestyrelsens vurdering, hvorefter Sagens persons er-hvervsevnetab udgør 90 pct., og stemmer derfor for at tage Ankestyrelsens fri-findelsespåstand til følge.
Ane Røddik Christensen udtaler:
Af dagældende arbejdsskadesikringslovs § 17, stk. 1, følger, at har arbejdsska-den nedsat tilskadekomnes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde, har den pågældende ret til erstatning for tab af erhvervsevne. Efter bestemmelsens stk. 2 skal der ved bedømmelsen af tabet af erhvervsevne tages hensyn til tilskade-komnes muligheder for at skaffe sig indtægt ved sådant arbejde, som med rime-lighed kan forlanges af den pågældende efter dennes evner, uddannelse, alder og muligheder for erhvervsmæssig omskoling og optræning.
Bestemmelsen bygger på betænkning nr. 792/1977 vedrørende arbejdsskadefor-sikring, hvoraf fremgår blandt andet, at erstatning for tab af erhvervsevne efter udvalgets opfattelse bør være en erstatning for den af skaden forvoldte forrin-gelse af skadelidtes indtjeningsevne eller erhvervsmuligheder. Det fremgår vi-dere, at den medicinske følge af arbejdsskaden, som efter tidligere gældende
29
lov havde afgørende betydning for fastsættelsen af erhvervsevnetabsprocenten, ikke bør have nogen selvstændig indflydelse på fastsættelsen af erhvervsevne-tabsprocenten, og at erhvervsevnetabserstatningen efter udvalgets opfattelse principielt bør have virkning som en forsørgelse eller i tilfælde, hvor skadelidte bevarer en del af sin indtjeningsevne, virke som supplement til erhvervsindtæg-ten.
Dette forsørgelsesprincip kommer blandt andet til udtryk derved, at der ved fastsættelsen af en erhvervsevnetabsprocent skal opstilles en prognose for, hvad skadelidte ville have tjent, hvis skaden ikke var indtrådt, som skal sættes i for-hold til prognosen for, hvad skadelidte må antages at ville kunne tjene med skaden. Dette indebærer, at der ved fastsættelsen af erhvervsevnetabsprocenten ikke alene skal tages udgangspunkt i skadelidtes indtægt forud for skaden, men at der – såfremt der foreligger de fornødne sikre oplysninger herom – tillige skal tages hensyn til de indtægtsforhold, som skadelidte uden skaden må anta-ges at ville have haft efter skadens indtræden. Der skal herved også tages hen-syn til oplysninger om skadelidtes faktiske erhvervs- og indtægtsforhold i tiden efter skadens indtræden, jf. herved Højesterets dom refereret i UfR 2010, s. 467.
Som den foreliggende sag er oplyst, må det lægges til grund, at Sagens person som følge af ulykken har arbejdet i betydeligt mindre omfang, men at hans er-hvervs- og indtægtsforhold i øvrigt ikke er væsentligt påvirket af arbejdsska-dens indtræden. Under disse omstændigheder finder jeg, at der på afgørelses-tidspunktet ikke var indtrådt et erhvervsevnetab på mere end 15 pct. Jeg stem-mer derfor for at tage Codan Forsikring A/S’ principale påstand til følge.
Der afsiges dom efter stemmeflertallet, således at Ankestyrelsens påstand om frifindelse tages til følge.
Efter sagens udfald skal Codan Forsikring A/S i sagsomkostninger betale 140.000 kr. inkl. moms til Ankestyrelsen.
Beløbet er fastsat til dækning af Ankestyrelsens udgifter til advokatbistand. Der er herved foruden sagens økonomiske værdi lagt vægt på sagens karakter og omfang. Ankestyrelsen er ikke momsregistreret.
THI KENDES FOR RET:
Ankestyrelsen frifindes.
Codan Forsikring A/S skal inden 14 dage betale 140.000 kr. i sagsomkostninger til Ankestyrelsen. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 26-01-2024 kl. 10:00
Modtagere: Sagsøger Codan Forsikring A/S, Sagsøgte Ankestyrelsen