ØSTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 28. januar 2022
Sag BS-35938/2020-OLR
(22. afdeling)
Fagligt Fælles Forbund
som mandatar for
Sagsøger
(advokat Bjørn Elling)
mod
Topdanmark Forsikring A/S
som mandatar for
Sagsøgte A/S
(advokat Christina Neugebauer)
Landsdommerne Ulla Staal, Peter Mørk Thomsen og Charlotte Borggaard (kst.) har deltaget i sagens afgørelse.
Sagen er den 29. juni 2020 anlagt ved Københavns Byret, som ved kendelse af 16. september 2020 har henvist sagen til behandling ved landsret efter retspleje-lovens § 226, stk. 1.
Påstande
Fagligt Fælles Forbund som mandatar for Sagsøger har nedlagt påstand om, at Sagsøgte A/S skal anerkende, at Sagsøgers ret til erstatning for tabt ar-bejdsfortjeneste ikke ophørte som følge af erhvervsevnetabsafgørelsen af 27. november 2019, og at der fra denne dato skal ske fradrag i erstatningen for tabt arbejdsfortjeneste med erhvervsevnetab svarende til principalt 25 %, subsidiært 45 %.
2
Topdanmark Forsikring A/S som mandatar for Sagsøgte A/S har påstået fri-findelse.
Sagsfremstilling
Sagsøger kom til skade ved en arbejdsulykke den 11. februar 2014. Sagsøgers daværende arbejdsgiver, Sagsøgte A/S, anerkendte gennem sit ansvars-forsikringsselskab, Topdanmark Forsikring A/S, erstatningspligten og betalte godtgørelse for svie og smerte samt erstatning for tabt arbejdsfortjeneste til den 27. november 2019.
Den 27. november 2019 traf Arbejdsmarkedets Erhvervssikring senest afgørelse om Sagsøgers tab af erhvervsevne. I afgørelsen hedder det bl.a.:
”Tab af erhvervsevne
Afgørelse
Vi har truffet afgørelse om dit tab af erhvervsevne.
Dit aktuelle tab af erhvervsevne er stadig 45 procent.
En del af erstatningen vil blive udbetalt som et engangsbeløb.
Dit varige tab af erhvervsevne er 20 procent. Erstatningen udbetales som et engangsbeløb.
Resten af dit tab af erhvervsevne udgør 25 procent. Erstatningen udbe-tales som et månedligt beløb, da den del af afgørelsen er midlertidig.
Du får udbetalt et skattefrit engangsbeløb på 1.119.711 kr. i erstatning. (Lov om arbejdsskadesikring § 17, stk. 7 og 8 og § 27)
Det månedlige beløb, som du hidtil har fået udbetalt i erstatning, ned-sættes til 7.407 kr. fra næste udbetalingsdag.
…
Tab af erhvervsevne
Tabet af erhvervsevne for personer, der efter en arbejdsskade er visite-ret til fleksjob eller er i fleksjob, fastsættes efter lov om arbejdsskadesik-ring § 17a.
Efter § 17a, stk. 1 og 2, fastsætter vi tabet ud fra forskellen mellem, hvad du kunne have tjent på afgørelsestidspunktet, hvis arbejdsskaden ikke var indtrådt, og ledighedsydelsen eller din indtjening i fleksjobbet. Din indtjening i fleksjobbet er efter § 17a, stk. 3, summen af lønnen fra din arbejdsgiver og tilskuddet fra kommunen. Hvis tabet af erhvervsevne er mindre end 15 procent, er der ikke ret til erstatning.
Efter § 17a, stk. 4, træffer vi en midlertidig afgørelse, hvis du er tilkendt et midlertidigt fleksjob eller modtager ledighedsydelse. Vi træffer der-
3
for en midlertidig afgørelse og vurderer dit aktuelle tab af erhvervsev-ne. I afgørelsen er der også en dato, hvor vi vil se på din sag igen (revi-sion).
Du har ret til erstatning fra det tidspunkt, hvor du blev visiteret til fleksjob eller startede i fleksjob. Der udbetales ikke erstatning fra et tidspunkt, der ligger før, arbejdsskaden er anmeldt, før anmodningen om genoptagelse, eller før vi har genoptaget sagen. (§ 17, stk. 7, og stk. 9).
Du kan bede os om at træffe en endelig afgørelse i din sag, hvis du er ansat i fleksjob (§ 17a, stk. 4). Vi vil undersøge, om dine erhvervsmæs-sige forhold er tilstrækkeligt afklarede. Du kan få udbetalt et engangs-beløb, hvis vi kan træffe endelig eller delvis endelig afgørelse i din sag.
Begrundelse
Vi traf senest afgørelse om dit tab af erhvervsevne den 26. oktober 2019. Du var ansat i et fleksjob. Dit tab af erhvervsevne blev fastsat ud fra for-skellen mellem lønnen i fleksjobbet og det kommunale tilskud og hvad du kunne have tjent på afgørelsens tidspunkt, hvis arbejdsskaden ikke var sket. Dit tab af erhvervsevne blev fastsat til 45 procent. Vi har skre-vet til dig, at vi ville vurdere dit tab af erhvervsevne igen. Vi har nu truffet en ny afgørelse om dit tab af erhvervsevne.
Du er bevilget fleksjob og er ansat i fleksjob hos Virksomhed ApS. Dit fleksjob er bevilget for en 5-årig periode og er dermed midler-tidigt. Vi skal derfor i henhold til arbejdsskadesikringsloven træffe en midlertidig afgørelse om dit tab af erhvervsevne. Det betyder, at vi vil vurdere din ret til erstatning igen på et senere tidspunkt.
Dit tab af erhvervsevne er fastsat ud fra forskellen mellem lønnen i fleksjobbet og det kommunale tilskud, og hvad du kunne have tjent uden arbejdsskaden.
Du har oplyst i spørgeskema af 3. juni 2019, at du er ansat 4,5 time om ugen. Der bliver taget særlige hensyn til dig på din arbejdsplads blandt andet i form af, ingen tunge løft, mulighed for afvekslende arbejdsstil-linger og pauser efter behov.
Før skaden kunne du tjene 414.570,91 kroner årligt (se beregning i vores afgørelse om årsløn af 5. juli 2017). Det svarer til 455.099,23 kroner årligt i 2019-niveau.
Din aktuelle løn inklusiv det kommunale tilskud er 245.781,54 kroner årligt (se beregning i afsnittet om aktuel løn).
Du har dermed en lønnedgang på 209.317,69 kr. Det svarer til en løn-nedgang på 46 procent.
Det betyder, at vi har fastsat dit tab af erhvervsevne som følge af ar-bejdsskaden til 45 procent, under din ansættelse i fleksjob.
Den løbende ydelse fortsætter uændret.
4
DU HAR RET TIL EN ENGANGSERSTATNING PÅ 20 PROCENT
Du har den 3. juni 2019 anmodet om kapitalisering af det størst mulige beløb. Du er ansat i et fleksjob hos Virksomhed ApS. Du blev bevilget fleksjob den 18. august 2017 og blev ansat i dit første og nuvæ-rende fleksjob … i august 2018. Du har derfor været ansat i mere end 1 år.
Vi vurderer derfor at, der findes grundlag for at tilkende di[g] et sikkert tab af erhvervsevne på 20 procent.
Som følge af skaden har du følger i form af daglige middelsvære smer-ter i nakken med udstråling til begge skuldre/arme. Du har let nedsat bevægelighed i nakken. Du har derudover følger i form af kognitive gener herunder hukommelsestab, nedsat koncentrationsevne, hovedpi-ne og træthed. Du har skånehensyn i form af, lavt støjniveau, du har brug for afvekslende arbejdsopgaver uden nakkebelastning og du skal undgå statiske stillinger. Derudover skal du skånes for arbejde, der stil-ler store krav til koncentrationen.
Før skaden arbejdede du som elektriker og tjente omkring 415.000 kro-ner, svarende til omkring 455.000 kroner om året i 2019-niveau. Du er uddannet proces operatør i Tyskland og har i Danmark primært vare-taget ufaglært arbejde.
Du arbejder nu i et fleksjob hos Virksomhed ApS, hvor du arbej-der 4,5 timer om ugen.
Du har mange forskellige kompetencer i forhold til arbejdsmarkedet og du har blandt andet taxikørekort og kørekort til stor lastbil og så taler du tysk, bosnisk og dansk.
Du har i perioden fra 2015-2017 været i forskellige afklarende virksom-hedspraktiker. Du foretog forskellige pakkearbejder og sortering af va-rer og trimning af hylder. Du kunne klare at arbejde mellem 4,5—6 ti-mer ugentligt, når der bliver taget hensyn til dine skånebehov.
Vi har vurderet, at det ikke kan udelukkes, at du på sigt vil kunne tjene mere end i dag. Vi har lagt vægt på, at du i et andet job ville kunne ud-nytte dine kompetencer i højere grad end i dit nuværende job. Vi har dog også vurderet, at du til trods for en mulig fremtidig lønstigning har en varigt nedsat erhvervsevne, fordi du ikke vil kunne opnå en indtje-ning på niveau med før skaden.
Du var på skadetidspunktet kun 34 år gammel, og du har fortsat en så ung alder i forhold til arbejdsmarkedet, at det ikke er urealistisk, at du på sigt omskoler dig eller omstiller dig til en ny branche.
Ud fra en samlet vurdering er der grundlag for en engangserstatning svarende til et sikkert erhvervsevnetab på 20 procent.”
5
Arbejdsmarkedets Erhvervssikring udtalte i brev af 3. april 2020 om virknings-datoen for engangserstatningsbeløbet bl.a.:
”Tilskadekomnes navn: Sagsøger
Som svar på 3F’s e-post af 31. marts 2020 med forespørgsel om virk-ningsdatoen for kapitalerstatningen på 1.119.711 kr. for det varige (sik-re) tab af erhvervsevne på 20 procent tilkendt efter lov om arbejdsska-desikring i afgørelsen af 27. november 2019 kan Arbejdsmarkedets Er-hvervssikring oplyse:
Virkningsdatoen for kapitalerstatningen på 1.119.711 kr. er afgørelsens dato den 27. november 2019.
Ved opgørelsen af kapitalerstatningen er anvendt kapitaliseringsfakto-ren 16,090, svarende til tilskadekomnes alder (40 år og 5 måneder) på afgørelsens dato den 27. november 2019 og svarende til en erstatning, der udbetales til 68 år uden afløsningsbeløb.”
Anbringender
Fagligt Fælles Forbund som mandatar for Sagsøger har anført navnlig, at
efter arbejdsskadesikringslovens § 17 a er midlertidigt erhvervsevnetab en lø-bende ydelse, der skal kompensere skadelidte for dennes aktuelle og konkrete indtægtstab, mens arbejdsskadesagen verserer. Efter erstatningsansvarsloven er midlertidigt erhvervsevnetab derimod udtryk for en vurdering af skadelidtes endelige erhvervsevnetab foretaget på et tidspunkt, hvor skadelidte endnu ikke er fuldstændig erhvervsmæssigt afklaret. En midlertidig afgørelse om erhvervs-evnetab efter arbejdsskadesikringsloven bringer ikke retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste til ophør, hvorimod en midlertidig vurdering af er-hvervsevnetab efter erstatningsansvarsloven bringer retten til tabt arbejds-fortjeneste til ophør.
Det var en bærende forudsætning for ændringerne i erstatningsansvarslovens § 2 om tabt arbejdsfortjeneste, som fandt sted ved lov nr. 610 af 14. juni 2011 om ændring af lov om erstatningsansvar og lov om arbejdsskadesikring, at en mid-lertidig afgørelse om erhvervsevnetab efter arbejdsskadesikringsloven ikke læn-gere skulle bringe retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste til ophør, idet midlertidigt erhvervsevnetab i stedet skulle fratrækkes i kravet på tabt arbejds-fortjeneste. Ændringsloven havde desuden til formål at sikre skadelidte mod at blive økonomisk underkompenseret i tilfælde, hvor en skade blev behandlet både efter erstatningsansvarsloven og arbejdsskadesikringsloven. Loven skulle endvidere sikre skadelidte mod, at der opstod ”huller” i erstatningsdækningen ved arbejdsskadesager, herunder ved at det kun var en definitiv endelig afgø-relse i arbejdsskadesagen, der kunne bringe retten til tabt arbejdsfortjeneste til ophør.
6
Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings ”delte” erhvervsevnetabsafgørelse af 27. november 2019 er udtryk for, at Sagsøger var for uafklaret til, at der kunne træffes en endelig afgørelse om hans erhvervsevnetab, men at der dog var grundlag for at fastslå et ”sikkert” mindste erhvervsevnetab. Hvis denne afgø-relse bringer retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste til ophør, vil Sagsøger blive økonomisk underkompenseret hver måned i den resterende del af erstatningssagens forløb i forhold til, hvis sagen udelukkende var blevet be-handlet efter erstatningsansvarsloven.
Ved Højesterets dom, gengivet i UfR 2014.184, er det fastslået, at fastsættelsen af et ”sikkert” mindste erhvervsevnetab ikke bringer retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste til ophør – det kræver en endelig vurdering af det fulde er-hvervsevnetab. For at bringe retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste til ophør skal forsikringsselskabet både vurdere det samlede og endelige erhvervs-evnetab og betale erstatning i overensstemmelse hermed, jf. herved Højesterets dom, gengivet i UfR 2008.2601.
Fastsættelsen af et sikkert mindste erhvervsevnetab efter arbejdsskadesikrings-loven har i praksis karakter af et forskud på den endelige erstatning. Sagsøger opnår således ikke en økonomisk gevinst ved at have fået 20 % udbetalt som et engangsbeløb. Tværtimod medfører det i realiteten, at Sagsøger samlet set får en lavere erhvervsevnetabserstatning, idet han ”mister” retten til 20 % løbende ydelse i resten af erstatningsperioden frem til endelig afgørelse.
Erstatning for tabt arbejdsfortjeneste skal kompensere Sagsøger for det ind-tægtstab, der ikke dækkes gennem arbejdsskadesagen, og må dermed ”supple-res op” , således at de 20 %, der ikke længere udbetales som løbende erstatning for erhvervsevnetab, i stedet erstattes med erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Sagsøger har således krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste fra den 27. november 2019 og frem med fradrag af den løbende erhvervsevnetabserstat-ning på 25 %, subsidiært med fradrag af en proforma-beregnet løbende er-hvervsevnetabserstatning på 45 %. Der er ikke i erstatningsansvarslovens § 2 hjemmel til at foretage fradrag for andre former for erhvervsevnetab end lø-bende ydelser, og det forudsætter eksplicit hjemmel i § 2, før en ydelse kan fra-trækkes i erstatningen for tabt arbejdsfortjeneste, jf. herved Højesterets dom gengivet i UfR 2014.933. Et fradrag i erstatningen for tabt arbejdsfortjeneste kan heller ikke begrundes med, at skadelidte kan opnå et renteafkast af kapitalbelø-bet, eftersom kapitalbeløbet fastsættes med indregning af netop et sådant for-venteligt fremtidigt udbytte, jf. § 3, nr. 2, i bekendtgørelse nr. 1233 af 27. oktober 2018 om omsætning af løbende ydelse til kapitalbeløb efter lov om arbejdsska-desikring i 2019.
Topdanmark Forsikring A/S som mandatar for Sagsøgte A/S har anført
navnlig, at efter erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, skal der, når det må anta-
7
ges, at skadelidte vil lide et erhvervsevnetab, der berettiger til erstatning herfor, ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste indtil det tidspunkt, hvor det er mu-ligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremtidige erhverv-sevne. Det følger bl.a. af Højesterets dom, gengivet i UfR 2008.1386, at det er en forudsætning for at bringe forpligtelsen til at udbetale erstatning for tabt ar-bejdsfortjeneste til ophør, at det er muligt på forsvarligt grundlag at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne, også når skønnet er midlertidigt, fordi den skadelidtes erhvervsmæssige situation ikke er afklaret. Forpligtelsen til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste vedvarer, indtil der foreligger en udtalelse fra Arbejdsskadestyrelsen (nu Arbejdsmarkedets Erhvervssikring) om erhvervsevnetabsprocenten, medmindre skadevolder eller dennes forsik-ringsselskab forinden på forsvarligt grundlag har foretaget et rimeligt skøn over erhvervsevnetabet og udbetalt erstatning for erhvervsevnetabet i forhold hertil.
Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings afgørelse af 27. november 2019 om Sagsøgers erhvervsevnetab er en ”delt” afgørelse, idet den både angår Sagsøgers varige tab af erhvervsevne, jf. arbejdsskadesikringslovens § 17, stk. 1, og hans aktuelle tab af erhvervsevne, jf. samme lovs § 17, stk. 3. Arbejdsmarkedets Er-hvervssikring har med afgørelsen vurderet, dels at Sagsøgers aktuelle samle-de erhvervsevnetab er 45 %, dels at han de facto har realiseret et varigt erhvervsevnetab, der foreløbigt kan opgøres til 20 % af det samlede aktuelle tab. Afgørelsen er truffet på et forsvarligt grundlag og er endelig. Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings afgørelse om Sagsøgers varige erhvervsevnetab på 20 % svarer dermed til en midlertidig vurdering af det varige erhvervsevnetab efter erstatningsansvarsloven og har derfor samme virkning, som hvis sagsøgte selv havde foretaget en midlertidig vurdering af erhvervsevnetabet efter erstat-ningsansvarsloven. Da Sagsøger tillige har modtaget erstatning for det mid-lertidigt skønnede varige erhvervsevnetab på 20 %, ophørte hans ret til erstat-ning for tabt arbejdsfortjeneste med Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings afgø-relse af 27. november 2019, jf. erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1.
Landsrettens begrundelse og resultat
Sagsøger kom til skade ved en arbejdsulykke den 11. februar 2014. Sagsøgte A/S, der var Sagsøgers arbejdsgiver, har anerkendt erstatningspligten for hans tilskadekomst, og arbejdsgiveren har i den anledning udbetalt godtgørelse for svie og smerte samt erstatning for tabt arbejdsfortjeneste frem til den 27. no-vember 2019, hvor Arbejdsmarkedets Erhvervssikring traf afgørelse efter ar-bejdsskadesikringslovens § 17 om Sagsøgers varige tab af erhvervsevne, der blev fastsat til 20 %, og hans aktuelle tab af erhvervsevne, der blev fastsat til 45 %.
Sagen angår, om Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings afgørelse af 27. november 2019 bragte Sagsøgers ret til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste til ophør.
8
Efter erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, ydes erstatning for tabt arbejdsfortje-neste, indtil skadelidte kan begynde at arbejde igen. Må det antages, at skade-lidte vil lide et erhvervsevnetab på 15 % eller derover, ydes erstatning indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skade-lidtes fremtidige erhvervsevne. Højesteret har bl.a. i dom af 6. oktober 2008 (UfR 2009.138) fastslået, at erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, 2. pkt., efter sin ordlyd og forarbejder må forstås således, at der skal være sammenfald mellem det tidspunkt, hvor retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophører, og det tidspunkt, hvor retten til erstatning for erhvervsevnetab indtræder, således at der ved erstatningsdækningen hverken opstår ”overlapning” eller ”huller” mellem de to erstatningsposter.
Det følger af flere domme fra Højesteret, jf. bl.a. UfR 2008.1368, at det ikke i sig selv er tilstrækkeligt for at bringe forpligtelsen til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste til ophør, at skadelidte må antages at lide et varigt erhverv-sevnetab, der berettiger til erstatning herfor, dvs. på mindst 15 %. Det er tillige en forudsætning, at det er muligt – bl.a. under inddragelse af de hensyn, der er nævnt i erstatningsansvarslovens § 5, stk. 2 – at skønne over skadelidtes fremti-dige erhvervsevne. Der skal således foreligge et forsvarligt grundlag for det konkrete skøn, også når skønnet er midlertidigt, fordi den skadelidtes erhvervs-mæssige situation ikke er afklaret.
Det følger endvidere af erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, § 5, stk. 2, § 10, stk. 1, og § 16, stk. 1, at en skadevolder eller dennes forsikringsselskab, der er af den opfattelse, at der er skabt grundlag for – eventuelt midlertidigt – at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevnetab, og derfor ikke længere mener sig for-pligtet til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, enten selv må udøve et rimeligt skøn og udbetale erstatning for erhvervsevnetab i forhold hertil eller anmode Arbejdsmarkedets Erhvervssikring om en udtalelse om erhvervsevne-tabsprocenten. Forpligtelsen til at udbetale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste vedvarer, indtil Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings udtalelse foreligger, med-mindre skadevolder eller forsikringsselskabet forinden på forsvarligt grundlag har foretaget et rimeligt skøn over erhvervsevnetabet og udbetalt erstatning for erhvervsevnetabet i forhold hertil.
Afgørelsen af 27. november 2019 fra Arbejdsmarkedets Erhvervssikring inde-holder som nævnt vurderinger efter arbejdsskadesikringsloven både af Sagsøgers aktuelle tab af erhvervsevne og af hans varige tab af erhvervsevne. Det fremgår af afgørelsen, der blev truffet mere end fem år efter arbejdsulykken, at Sagsøger havde anmodet om kapitalisering af størst mulige erstatningsbeløb. Afgørelsen indeholder oplysninger om Sagsøgers helbredsmæssige forhold og om, at han var arbejdsprøvet, og at han på afgørelsestidspunktet havde væ-ret ansat i et fleksjob i mere end et år. Det fremgår endvidere, at hans erhvervs-
9
mæssige forhold ikke var endeligt afklaret, men at der var grundlag for at skøn-ne ”et sikkert tab af erhvervsevne på 20 procent” svarende til et engangserstat-ningsbeløb på 1.119.711 kr.
Landsretten finder, at Arbejdsmarkedets Erhvervssikring – uanset de uafklare-de erhvervsmæssige forhold – på et forsvarligt grundlag har skønnet, at er-hvervsevnetabet varigt var nedsat med mindst 20 %.
Sagsøger har fået udbetalt ovennævnte engangsbeløb i erstatning for tab af erhvervsevne. Landsretten finder herefter, at vurderingen af Sagsøgers varige erhvervsevnetab i Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings afgørelse af 27. novem-ber 2019 svarer til en midlertidig vurdering af Sagsøgers varige erhvervsevne-tab efter erstatningsansvarsloven. Det følger derfor af erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, at forpligtelsen til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ikke kan udstrækkes ud over den 27. november 2019, der er virkningstidspunktet for Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings afgørelse.
På denne baggrund tager landsretten Sagsøgte A/S' frifindelsespåstand til følge.
Efter sagens udfald skal 3F som mandatar for Sagsøger i sagsomkostninger betale 40.000 kr. til Topdanmark Forsikring A/S som mandatar for Sagsøgte A/S. Beløbet er til dækning af udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet taget hensyn til sagens karakter og omfang.
THI KENDES FOR RET:
Sagsøgte A/S frifindes.
I sagsomkostninger skal 3F som mandatar for Sagsøger inden 14 dage betale 40.000 kr. til Topdanmark Forsikring A/S som mandatar for Sagsøgte A/S. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.