VESTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 28. oktober 2021
Sag BS-50187/2020-VLR
(16. afdeling)
Kristelig Fagforening som mandatar for
Sagsøger
(advokat Bjørn Holtze)
mod
Tandlægerne Dentist.dk Tønder I/S
(advokat Michael Elof Nielsen)
Landsdommerne Malene Værum Westmark, Jakob O. Ebbensgaard og Anne Rode (kst.) har deltaget i sagens afgørelse.
Sagen er anlagt ved Retten i Sønderborg den 24. september 2020. Ved Retten i Sønderborgs kendelse af 14. december 2020 er sagen henvist til behandling ved landsretten i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
Sagen drejer sig om, hvilken løn Sagsøger, som var an-sat som provisionslønnet tandplejer, og som i perioden 1. april – 24. maj 2020 var hjemsendt af sin arbejdsgiver i medfør af lov nr. 264 af 27. marts 2020 om arbejdsgiveres og lønmodtageres retsstilling ved lønkompensation af virksom-heder i forbindelse med covid-19, havde krav på at få udbetalt i hjemsendelses-perioden.
Påstande
Sagsøger, har påstået sagsøgte, Tandlægerne Dentist.dk Tønder I/S, tilpligtet at betale 57.987,58 kr. med proces-rente fra sagens anlæg, subsidiært betaling af et mindre beløb.
2
Tandlægerne Dentist.dk Tønder I/S har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
Sagsøgers påstand er opgjort således:
Løn for april 2020:156 timer á 466,42 kr. 72.761,52 kr.
Løn for 1. - 24. maj 2020:120 timer á 466,42 kr. 55.970,40 kr.
÷ udbetalt af sagsøgte den 30. april 202030.000,00 kr.
÷ udbetalt af sagsøgte den 29. maj 202030.000,00 kr.
÷ udbetalt af sagsøgte den 30. juni 202022.155,55 kr.
Difference46.576,37 kr.
Feriegodtgørelse:12,5 % af 46.576,37 kr. 5.822,05 kr.
Arbejdsgivers pensionsbidrag:12 % af 46.576,37 kr. 5.589,16 kr.
I alt57.987,58 kr.
Parterne er enige om den beløbsmæssige opgørelse af påstanden.
Sagsfremstilling
Den 1. januar 2019 blev Sagsøger ansat som tandplejer i en 14 timers stilling hos Tandlægerne Dentist.dk Tønder I/S. Lønnen var aftalt til 13.354 kr. pr. måned. Med virkning fra den 1. august 2019 aftalte parterne, at hendes arbejdstid skulle forhøjes til 30 timer pr. uge, fordelt over ugens 4 første dage, og at hun fremover skulle være rent provisionslønnet, således at provisionen skulle udgøre 30 % af hendes månedlige omsætning, hvortil kom feriepenge og pensionsbidrag.
Ved allonge til ansættelseskontrakten, dateret den 25. november 2019, indgik parterne aftale om, at Sagsøger skulle afholde ulønnet orlov fra den 1. januar 2020 til og med den 31. marts 2020. Samtidig blev det aftalt, at hun ”i op til 2 mdr. efter orloven arbejder hver fredag fra 8.00 til 14.00 uden frokostpause” .
Det er oplyst, at Sagsøgers provisionsløn i perioden august - december 2019 gennemsnitligt udgjorde 55.681,75 kr. pr. måned.
Den 17. marts 2020 udsendte Tandlægeforeningen en pressemeddelelse med overskriften ”Tandlæger vil fremover kun behandle kritiske patienter” . Af pres-semeddelelsen fremgår bl.a.:
”Sundhedsstyrelsen har udsendt nye retningslinjer, som betyder, at tandlægerne fra i dag og tre måneder frem kun behandler kriti-ske patienter. Det betyder, at almindelige eftersyn aflyses.
…
3
Baggrunden er nogle nye retningslinjer fra Sundhedsstyrelsen, som beskriver, hvordan bl.a. tandlæger skal håndtere COVID-19 fra og med i dag. Reglerne vil have en varighed fra i dag den 17. marts 2020 og formodentlig til og med juni 2020.
De nye regler betyder, at tandlægen skal stoppe alle ikke-kritiske behandlinger som fx rutinemæssige eftersyn og tandrensninger. Tandlægerne skal gennemføre kritiske funktioner som behandling af traumer i tænder og mund, smerter, infektioner, rodbetændelse samt svære tilfælde af caries og af parodontitis. Det gælder også skader på implantater, broer og fyldninger og igangværende bøj-lebehandling.
…”
Den 20. marts 2020 besluttede Tandlægerne Dentist.dk Tønder I/S at hjemsende samtlige tandplejere. Af en udateret hjemsendelsesskrivelse fremgår bl.a.:
” Hjemsendelse med løn i henhold til trepartsaftalen om midler-tidig lønkompensation
Dentist Tønder er ekstraordinært hårdt økonomisk ramt som følge af covid-19/coronavirus. På denne baggrund hjemsendes du med løn i perioden fra 13/3 marts til 9/6-20. Hjemsendelsen sker som al-ternativ til afskedigelse, som ellers havde været nødvendigt.
…
Bemærk at du ikke må arbejde, mens du er hjemsendt i løn-kompensationsperioden, men at du kan blive kaldt retur på arbej-det med dags varsel, såfremt der skulle opstå pludselig sygdom og/eller arbejdsmangel.
…”
Det er oplyst, at Tandlægerne Dentist.dk Tønder I/S har udbetalt løn til Sagsøger med 30.000 kr. for henholdsvis april og maj 2020, og at Tandlægerne Dentist.dk Tønder I/S den 30. juni 2020 har udbetalt yderligere 22.155,55 kr.
Sagsøger genoptog sit arbejde hos Tandlægerne Dentist.dk Tønder I/S den 25. maj 2020.
4
I maj 2020 rejste Kristelig Fagforening på Sagsøgers vegne krav mod Tandlægerne Dentist.dk Tønder I/S om efterbetaling af løn for hjemsendelsesperioden. Efter at Tandlægerne Dentist.dk Tønder I/S havde afvist kravet, anlagde Kristelig Fagforening som mandatar for Sagsøger nærværende sag.
Forklaringer
Der er afgivet forklaring af Sagsøger og direktør Vidne.
Sagsøger har forklaret, at hendes opgaver under ansættelsen hos Tandlægerne Dentist.dk Tønder I/S bestod i undersøgelser og diagnosticeringer samt forebyggende cariesbehandling og behandling af bl.a. paradentose.
Overgangen til ren provisionsløn kom i stand på hendes initiativ i forbindelse med en lønforhandling. Hun bad ikke om en garantiløn eller mindsteløn, fordi hun var funktionær og derfor var omfattet af overenskomsten. Hun forstod godt, hvad ren provision betød, men hun mente ikke, at der var nogen risiko forbundet med det, fordi der er en minimumsløn for tandplejere.
Hun aftalte med sin arbejdsgiver, at hun skulle holde orlov i 3 måneder fra den 1. januar 2020, og at hun, når hun kom tilbage, skulle arbejde lidt ekstra i 2 må-neder for at få gang i patienterne igen.
Da hun kom hjem fra udlandet i marts 2020, ringede hun til Vidne for at høre, hvad der skulle ske i lyset af den generelle nedlukning af samfundet. Han sagde, at de skulle følge trepartsaftalen, som han ville sende til hende, og at han efter dens ordlyd forventede, at hun ville få fuld løn. Omkring en måned senere skrev han til hende, at hun som udgangspunkt skulle have løn ud fra et gennemsnit af sin hidtidige provision, svarende til lønnen under ferie eller sygdom, men at hun ikke var berettiget hertil, fordi hun havde været på orlov de seneste tre måneder. Han tilbød hende i stedet, at hun kunne få et forskud på sin provision på 30.000 kr. pr. måned, som så skulle fragå i lønnen, når hun kom på arbejde igen. Det syntes hun ikke var ok, fordi hun var blevet hjemsendt med løn, så det sagde hun nej til. Hendes kollega fik sin fulde løn, så det regnede hun også selv med at få. Hun tog derfor kontakt til Krifa. Hun ind-gik ikke en aftale med Vidne om, at hun skulle have 30.000 kr. om måneden, mens hun var hjemsendt, men hun fik dette beløb udbetalt for april og maj 2020.
Hun protesterede ikke imod, at hun blev hjemsendt. Det kunne hun ikke, for alle tandplejere i landet var jo hjemsendt.
5
Der var travlt, da klinikken i maj 2020 åbnede for patienter igen. Hun stoppede hos Tandlægerne Dentist.dk Tønder I/S i december 2020.
Vidne har forklaret, at han er direktør i tandlægekæden Dentist.dk. Tandlægerne Dentist.dk Tønder I/S er en af de 19 tandlægeklinikker i kæden. Hans stilling omfatter diverse administrativt arbejde for klinikkerne, herunder personalemæssige forhold.
Stort set alle fuldtidsansatte tandplejere i kæden har en fast løn på ca. 35.000 kr. pr. måned, hvortil kommer en mindre provision.
Da Sagsøger oprindeligt blev ansat, arbejdede hun 14 timer pr. uge til fast løn. Det var et ønske fra hendes side, at hun overgik til at blive rent provisionslønnet. De drøftede ikke minimums- eller garantiløn i den forbindelse. Hun ville gerne tjene så meget som muligt, når hun var på arbejde, og hun var den højest indtjenende tandplejer, han nogen sinde har set. Han har aldrig før hørt om en tandplejer, der er rent provisionslønnet. 30 % i provision af omsætningen var måske lidt højt sat. Langt de fleste tandplejere tjener 200 -280 kr. i timen, og nogle får dertil provision på 5-10 % af deres omsætning over 100.000 kr.
I marts 2020 kom pressemeddelelsen fra Tandlægeforeningen. Klinikkerne blev lukket fuldstændig ned, idet de dog skulle have åbent for kritiske patienter. De måtte derfor sende næsten alt personale hjem på lønkompensation, mens de medejende tandlæger blev kaldt ind, når der var patienter.
Oprindeligt blev de hjemsendte medarbejdere tilbudt en løn på op til 27.000 kr. pr. måned. Dette blev senere ændret til 30.000 kr. pr. måned, hvilket dækkede de fleste tandplejeres og klinikassistenters løn. Han ringede rundt til de rent provisionslønnede tandlæger og aftalte med dem, at de skulle have 30.000 kr. pr. måned i lønkompensation. Kun en enkelt tandlæge sagde nej til at indgå en sådan aftale, men vedkommende endte dog med at sige ja til den, da han fik at vide, at han ellers skulle møde på arbejde. For kæden var det et spørgsmål om at vælge enten at give medarbejderne løn svarende til den sædvanlige fulde provisionsløn med den følge, at kæden ville gå konkurs i løbet af få måneder, eller at give alle medarbejdere den maksimale lønkompensation, så både kæden og medarbejderne kunne overleve.
Han erindrer ikke at have talt med Sagsøger om, at hun skulle have 30.000 kr. pr. måned som forskud på provision, eller at hun skulle have de 30.000 kr. pr. måned, fordi hun havde været på orlov. Alle provisions-lønnede, inklusive tandlægerne, blev tilbudt 30.000 kr. i lønkompensation. For-ventningen var, at der senere ville være et behandlingsbehov, der ville medføre, at de ville kunne tjene pengene hjem det følgende år.
6
Han fik ikke noget svar fra Sagsøger på tilbuddet om lønkompensation på 30.000 kr. pr. måned. Hun sagde ikke noget om, at hun hellere ville møde på arbejde. Hans vurdering er, at hun ville have tjent tæt på ingenting, hvis hun var mødt på arbejde, for der var ikke noget arbejde for hen-de at udføre.
Anbringender
Sagsøger har overordnet anført, at hun har krav på løn i hjemsendelsesperioden beregnet som et gennemsnit af hendes provisionsløn i perioden september-december 2019.
Hun har nærmere anført, at hun blev pålagt en hjemsendelse fra sit arbejde hos Tandlægerne Dentist.dk Tønder I/S med henvisning til og hjemmel i ”Treparts-aftale om midlertidig lønkompensation for lønmodtagere på det private ar-bejdsmarked” af 14. marts 2020. Trepartsaftalen blev fulgt op af lov nr. 264 af 24. marts 2020 om arbejdsgiveres og lønmodtageres retsstilling ved lønkompen-sation af virksomheder i forbindelse med covid-19, der bl.a. bestemmer, at en hjemsendt lønmodtager har ret til den aftalte løn i hjemsendelsesperioden. Formålet med trepartsaftalen og loven var, at virksomhederne under de helt ekstraordinære omstændigheder, der gjorde sig gældende, skulle fastholde de-res hjemsendte medarbejdere frem for at afskedige dem. Hjemsendelse af med-arbejderne skete, fordi der ikke var arbejde at udføre som følge af den generelle nedlukning af samfundet, og lønkompensationsordningen skulle sikre medar-bejderne en løn, der ikke kunne optjenes i virksomheden på grund af covid-19. Lønkompensation til arbejdsgiverne efter ordningen var betinget af, at medar-bejderne fik fuld løn. I loven er det indbygget, at arbejdsgiveren kan have en lønudgift for medarbejdere, hvis løn overstiger 30.000 kr.
Begrebet ”den aftalte løn” i lov nr. 264 af 24. marts 2020 § 3, stk. 1, er ikke klart defineret i loven. På baggrund af såvel det lovforberedende arbejde som den tilhørende bekendtgørelse nr. 1116 af 2. juli 2020 om en midlertidig lønkompensationsordning til virksomheder i økonomisk krise som følge af COVID-19 må begrebet fortolkes sådan, at der for ansatte, hvis løn ikke var fast, skulle foretages en gennemsnitsberegning af lønnen forud for hjemsendelsen. Dette støttes af ministersvaret af 23. marts 2020, hvoraf fremgår, at ”Lønkompensationen beregnes ud fra den forventede indkomst, som opgøres på baggrund af den gennemsnitlige indkomst for hhv. de sidste tre og tolv forudgående måneders indkomst i virksomheden for den enkelte medarbejder.”
Som provisionslønnet aflønnes man ud fra sin indtjening. Funktionærlovens § 9, stk. 3, bestemmer, at en provisionslønnet medarbejder, der i en periode er blevet hindret i sin virksomhed, har krav på løn m.v. udregnet på grundlag af
7
den provisionsindtægt, medarbejderen antagelig ville have oppebåret i perio-den. For Sagsøgers vedkommende skete hjemsendelsen som følge af et myndighedspålæg, der fratog hende muligheden for at oppebære sin sædvanlige indtjening. Også på den baggrund må beregningen af hendes lønkrav skulle foretages ud fra en beregning af, hvad hun forventeligt ville have oppebåret, hvis der ikke var sket et indgreb, baseret på hendes løn forud for hjemsendelsen.
Tandlægerne Dentist.dk Tønder I/S har anført, at Sagsøger i hjemsendelsesperioden havde ret til den løn, der var aftalt i hendes ansættelseskontrakt, jf. lov nr. 264 af 24. marts 2020 om arbejdsgiveres og løn-modtageres retsstilling ved lønkompensation af virksomheder i forbindelse med covid-19 § 3, stk. 1.
Sagsøger var pr. 1. august 2019 på eget initiativ overgået til udelukkende at være provisionslønnet baseret på den omsætning, hun genererede i sin stilling som tandplejer, uden at der var indgået aftale om en garanti- eller minimumsløn. Hun har derved påtaget sig risikoen for store udsving i sin aflønning og har accepteret, at der kunne være perioder, hvor hun slet ingen omsætning og dermed ingen indtjening havde. Det er ubestridt, at hun ikke genererede nogen omsætning, mens hun var hjemsendt. Selvom arbejdsgiveren havde valgt ikke at hjemsende hende, eller hvis hun efter eget ønske var mødt på arbejde, ville hun have genereret en helt ubetydelig omsætning, idet alle tandlægeklinikker i landet den 17. marts 2020 blev pålagt ikke at udføre ikke-kritiske behandlinger, herunder sædvanlige tandplejeropgaver.
Begrebet ”den aftalte løn” , som anvendes i lov nr. 264 af 24. marts 2020 § 3, stk. 1, er synonymt med begreberne ”fuld løn” , ”løn som fastsat i den individuelle ansættelseskontrakt” og ”deres fulde hidtidige løn” , som anvendes i henholdsvis trepartsaftalen af 14. marts 2020, aktstykke nr. 108 af 16. marts 2020, lovbemærkningerne til § 3, stk. 1, og bekendtgørelse nr. 1116 af 2. juli 2020 § 4, stk. 1, nr. 3. I lovbemærkningerne anvendes både udtrykket ”den aftalte løn” og udtrykket ”fuld løn” , og disse udtryk må derfor betyde det samme. At bekendtgørelse nr. 1116 § 3, stk. 5, anvender begrebet ”den ansattes gennemsnitlige løn” har ikke betydning for forståelsen af begrebet ”den aftalte løn” i lovens § 3, idet bekendtgørelsen angår beregningen af den lønkompensation, der kan tilkomme en arbejdsgiver omfattet af ordningen, og ikke medarbejdernes krav på løn. Der må således sondres skarpt mellem medarbejderens lønkrav og arbejdsgiverens lønkompensation, hvilket også ses af beskæftigelsesministerens svar af 23. marts 2020 på et spørgsmål stillet af Folketingets Beskæftigelsesudvalg.
8
Der er således hverken et aftalemæssigt eller et lovmæssigt grundlag for, at den løn, Sagsøger havde krav på under hjemsendelsen, skal beregnes på grundlag af en gennemsnitsmetode baseret på tidligere indtjening, herunder ved anvendelse af beregningsmetoden til fastsættelse af lønkompensationens størrelse. Havde dette været lovgivers intention, kunne det meget nemt have været angivet i lovgrundlaget for
lønkompensationsordningen. Når dette ikke er sket, må der kræves særlige holdepunkter for, at begrebet ”den aftalte løn” imod sin ordlyd skal fortolkes som en ”gennemsnitsløn” baseret på tidligere indtjening. Sådanne holdepunkter findes ikke, og Sagsøger har ikke løftet for, at dette skulle være tilfældet. Sagsøgers ”aftalte løn” var løn baseret på hendes omsætning, og hun er i denne situation stillet som i enhver anden situation, hvor omsætningen svigter. Den omstændighed, at hun var hjemsendt som følge af retningslinjer fra en myndighed, kan ikke ændre herved.
Heller ikke princippet i funktionærlovens § 9, stk. 3, giver Sagsøger ret til en ”gennemsnitsløn” baseret på tidligere indtjening. Bestemmelsen giver funktionæren ret til den provisionsindtægt, hun antagelig ville have oppebåret, hvis hun ikke var blevet hindret i sin virksomhed i perioden. Sagsøger ville i perioden utvivlsomt kun have genereret en helt ubetydelig omsætning på tilnærmelsesvist 0,00 kr.
Retsgrundlaget
Regeringen og arbejdsmarkedets parter (Fagbevægelsens Hovedorganisation og Dansk Arbejdsgiverforening) indgik den 14. marts 2020 ”Trepartsaftale om midlertidig lønkompensation for lønmodtagere på det private arbejdsmarked” . Af aftalen fremgår bl.a.:
”Regeringen og arbejdsmarkedets parter har indgået en trepartsaf-tale om en midlertidig lønkompensationsordning for fyringstrue-de lønmodtagere. Aftalen er et stort bidrag til, at vi i fællesskab sikrer, at COVID-19 i mindst mulig omfang rammer danskernes arbejde og levebrød.
COVID-19 medfører stor usikkerhed hos danske lønmodtagere og virksomheder. Det har allerede nu medført store økonomiske kon-sekvenser, der betyder et markant fald i omsætningen og et stort antal afskedigelser i en række private virksomheder.
Regeringen og arbejdsmarkedets parter står sammen for at kom-me bedst muligt igennem denne ekstraordinære situation på ar-bejdsmarkedet.
9
***
Parterne er derfor enige om at indføre en midlertidig lønkompen-sationsordning til virksomhederne for fyringstruede lønmodtage-re. Med aftalen kan tusindvis af lønmodtagere, der ellers ville væ-re blevet fyret, beholde deres job og løn, indtil den ekstraordinære situation på arbejdsmarkedet er i bedring.
Aftalen gælder for lønmodtagere på alle de private virksomheder, der er ekstraordinært hårdt økonomisk ramt som følge af COVlD-19 og derfor står overfor at skulle varsle afskedigelser for mini-mum 30 pct. af medarbejderstaben eller mere end 50 ansatte.
Den midlertidige kompensationsordning vil gælde fra 9. marts til 9. juni 2020.
Parterne tager et fælles ansvar for at komme igennem krisen.
Regeringen yder lønkompensation til virksomhederne for det an-tal medarbejdere, virksomheden forventer at skulle hjemsende i stedet for afskedige som følge af COVID-19.
Virksomhederne kan anvende den nye lønkompensationsordning, såfremt de fravælger eksisterende muligheder for hjemsendelse uden løn.
De private virksomheder betaler fortsat fuld løn til medarbejderne i kompensationsperioden, selv om de måtte være økonomisk hårdt ramt af COVID-19. De fyringstruede medarbejdere må ikke arbejde, men hjemsendes i kompensationsperioden med fuld løn. Samtidig vil det være en forudsætning for lønkompensationen, at virksomheden i den lønkompenserende periode ikke afskediger ansatte som følge af økonomiske årsager.
…
***
Den statslige lønkompensation til fyringstruede lønmodtagere vil udgøre ¾ af de samlede lønudgifter for de omfattede medarbejde-res løn månedligt, dog maksimalt 23.000 kr. pr. måned pr. omfat-tet fuldtidsansat. For timelønnede kan den statslige lønkompensa-tion udgøre 90 pct., dog maksimalt 26.000 kr. pr. måned pr. omfat-tet fuldtidsansat. Virksomhederne kan være omfattet af ordningen i maksimalt tre måneder.
10
…”
Af aktstykke nr. 108, fremsendt af Erhvervsministeriet til Finansudvalget den 16. marts 2020 og afgjort den 17. marts 2020, fremgår bl.a.:
”a. Erhvervsministeriet anmoder om Finansudvalgets tilslutning til
følgende dispositioner som led i etableringen af en midlertidig lønkompensationsordning, hvorefter virksomheder kan få delvis kompensation for lønudgifter til fyringstruede medarbejdere som følge af COVID-19:
Der tilføres 3.800,0 mio. kr. til § 08.32.21. Kompensations-
ordninger som følge af COVID-19
…
b. Regeringen og arbejdsmarkedet parter har indgået Trepartsaftale
om midlertidig lønkompensation for lønmodtagere på det private ar-bejdsmarked.
…
Med aftalen etableres en midlertidig lønkompensationsordning
på 3.800,0 mio. kr. i 2020 for virksomheder med fyringstruede lønmodtagere. Ordningen gælder fra 9. marts til og med 9. juni 2020. Lønkompensationen ydes til private virksomheder for det antal medarbejdere, virksomheden hjemsender i stedet for at af-skedige som følge af COVID-19.
Lønkompensation kan ydes til alle private virksomheder, der le-
ver op til alle følgende forudsætninger forbundet med ordningen:
Lønkompensationsordningen omfatter alle private virk-
somheder, som er registreret i Det Centrale Virksomheds-register (CVR). …
…
Lønkompensationen er betinget af, at virksomhederne fort-
sat betaler fuld løn til medarbejderne i kompensationsperi-oden, selvom de måtte være økonomisk hårdt ramt af COVID-19. De fyringstruede medarbejdere må ikke arbej-de, men hjemsendes i kompensationsperioden med fuld løn.
…”
Lov nr. 264 af 24. marts 2020 om arbejdsgiveres og lønmodtageres retsstilling ved lønkompensation af virksomheder i forbindelse med covid-19, der trådte i kraft den 27. marts 2020, har følgende ordlyd:
11
” § 1.
Loven har til formål at fastlægge arbejdsgiveres og lønmodtageres retsstilling, når en virksomhed modtager lønkompensation i med-før af aktstykke om etablering af en midlertidig lønkompensa-tionsordning og regler fastsat i medfør heraf, hvorefter virksom-heder kan få delvis kompensation for lønudgifter til fyringstruede medarbejdere som følge af covid-19.
§ 2.
En arbejdsgiver, der modtager lønkompensation i medfør af aktstykke om etablering af en midlertidig lønkompensations-ordning og regler fastsat i medfør heraf, kan uanset bestemmelser i kollektiv overenskomst, anden lovgivning, eller hvad der i øvrigt er aftalt mellem arbejdsgiver og lønmodtager, hjemsende en løn-modtager under de betingelser, som gælder i medfør af aktstykke om etablering af en midlertidig lønkompensationsordning og reg-ler fastsat i medfør heraf. Hjemsendelse kan ske med 1 dags var-sel.
§ 3.
En lønmodtager, der er hjemsendt i medfør af § 2, betragtes ikke som opsagt og har ret til den aftalte løn i hjemsendelsesperioden, jf. dog stk. 2.
…
Stk. 7. En lønmodtager er under hjemsendelsesperioden omfattet af sine sædvanlige ansættelsesvilkår, men arbejdspligten er sus-penderet. Arbejdsgiveren kan med 1 dags varsel forlange, at løn-modtageren genindtræder i arbejdspligten, hvorved lønmodtageren er omfattet af de fulde ansættelsesvilkår, der var gældende på hjemsendelsestidspunktet.
… ”
Loven bygger på lovforslag nr. 141 af 19. marts 2020. Af bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser fremgår bl.a.:
”Til § 1
Det foreslås i § 1, at loven har til formål at fastlægge arbejdsgive-res og lønmodtageres retsstilling, når en virksomhed modtager lønkompensation i medfør af aktstykke nr. 108 afgjort den 17. marts 2020 om etablering af en midlertidig lønkompensationsord-
12
ning og regler fastsat i medfør heraf, hvorefter virksomheder kan få delvis kompensation for lønudgifter til fyringstruede medar-bejdere som følge af covid-19.
…
Lønkompensationen ydes til private virksomheder for det antal medarbejdere, virksomheden hjemsender i stedet for at afskedige som følge af covid-19. Lønkompensation kan ydes til alle private virksomheder, der lever op til alle følgende forudsætninger for-bundet med ordningen:
…
Lønkompensationen er betinget af, at virksomhederne
fortsat betaler fuld løn til medarbejderne i kompensations-perioden, selvom de måtte være økonomisk hårdt ramt af covid-19. De fyringstruede medarbejdere må ikke arbejde, men hjemsendes i kompensationsperioden med fuld løn.
…
Til § 3
Efter gældende ret har en lønmodtager ret til løn som fastsat i den individuelle ansættelseskontrakt, der er indgået mellem lønmod-tageren og arbejdsgiveren, eller i en kollektiv overenskomst, der omfatter det pågældende ansættelsesforhold. Til gengæld har lønmodtageren en forpligtelse til at arbejde i det omfang, det til-svarende er fastsat i ansættelseskontrakten eller den kollektive overenskomst.
Lønkompensation i medfør af den midlertidige lønkompensa-tionsordning for fyringstruede medarbejdere som følge af covid-19 indebærer, at den lønmodtager, som arbejdsgiveren modtager lønkompensation for, sendes hjem i den periode, som der modta-ges kompensation for, og at lønmodtageren ikke må arbejde i den pågældende periode. Lønmodtageren har ret til den aftalte løn i hjemsendelsesperioden, dog med undtagelse af en periode på 5 dage.
…”
I beskæftigelsesministerens fremsættelsestale af 19. marts 2020 er bl.a. anført:
”…
13
Formålet med lovforslaget er dels at etablere lovhjemmel til, at en arbejdsgiver, der omfattes af lønkompensationsordningen, i nød-vendigt omfang kan fravige eksisterende forpligtelser i medfør af gældende ansættelsesretlig lovgivning, kollektiv overenskomst el-ler individuelle ansættelseskontakter, dels at sikre lønmodtage-rens retsstilling, når denne er hjemsendt i medfør af ordningen.
Med lovforslaget får en arbejdsgiver, som er omfattet af den mid-lertidige lønkompensationsordning, ret til med 1 dags varsel at hjemsende en lønmodtager under de betingelser, som gælder i forbindelse med lønkompensationsordningen i medfør af aktstyk-ke nr. 108 afgjort den 17. marts 2020. En hjemsendelse med 1 dags varsel kan ske, uanset hvad der måtte være fastsat i anden lovgiv-ning, kollektiv overenskomst eller i øvrigt aftalt mellem arbejdsgi-ver og lønmodtager.
Med lovforslaget foreslås det endvidere, at en lønmodtager, som er hjemsendt i medfør af lønkompensationsordningen, ikke be-tragtes som opsagt, men har ret til den aftalte løn i den periode, hvor lønmodtageren er hjemsendt, bortset fra i alt 5 dage af hjem-sendelsesperioden, hvor lønmodtageren ikke får den aftalte løn, men hvor lønmodtageren i stedet skal holde opsparet ferie, af-spadsering, anden opsparet frihed i ansættelsesforholdet eller tje-nestefrihed uden løn, uanset hvad der måtte være fastsat herom i anden lovgivning, kollektiv overenskomst eller i øvrigt aftalt mel-lem arbejdsgiver og lønmodtager.
…
På grund af den ekstraordinære situation, er der behov for, at lov-forslaget hastebehandles. …
Det foreslås derfor, at lovforslaget træder i kraft hurtigst muligt.
…”
I et brev af 23. marts 2020 fra beskæftigelsesministeren til Folketingets Beskæf-tigelsesudvalg hedder det:
”Beskæftigelsesudvalget har i brev af 19. marts 2020 stillet følgen-de spørgsmål nr. 8 (L 141), som hermed besvares. …
Spørgsmål nr. 8:
14
”Vil ministeren oplyse, hvilke elementer, der indgår, når den sam-lede løn skal opgøres, og hvordan skønnet over den samlede løn foretages?”
Svar:
Den samlede løn, som må forstås som den fulde løn, er i overens-stemmelse med dansk rets almindelig lønbegreb. Lønmodtagere omfattet af lønkompensationsordningen skal således have udbe-talt fuld løn, dvs. også pension m.v., som er en del af den faste løn (måneds- eller timebasis), for at arbejdsgiveren kan opnå lønkom-pensation. Dermed kan den fulde løn også inkludere fx genetillæg, nattetillæg, weekendtillæg m.v.
Lønkompensationen beregnes ud fra den forventede indkomst, som opgøres på baggrund af den gennemsnitlige indkomst for hhv. de sidste tre og tolv forudgående måneders indkomst i virk-somheden for den enkelte medarbejder.”
Af bekendtgørelse nr. 1116 af 2. juli 2020 om en midlertidig lønkompensations-ordning til virksomheder i økonomisk krise som følge af COVID-19 fremgår bl.a.:
”Kapitel 1
Bekendtgørelsens anvendelsesområde
§ 1. Efter denne bekendtgørelse ydes delvis kompensation for
private virksomheders lønudgifter for virksomheder, der står overfor at skulle varsle afskedigelser på minimum 30 pct. eller mere end 50 af virksomhedens ansatte i virksomhedens kompen-sationsperiode, grundet et forventet omsætningstab som konse-kvens af udbruddet af Coronavirussygdom (COVID-19).
Stk. 2. Lønkompensationsordningen, jf. stk. 1, gælder for perio-
den fra og med 9. marts 2020 til og med 29. august 2020.
…
Kapitel 2
Definitioner
§ 2. I denne bekendtgørelse forstås ved:
…
4) Løn: Den ansattes arbejdsmarkedsbidragspligtige og arbejds-
markedsbidragsfrie A-indkomst medregnet virksomhedens og
15
den ansattes eget ATP-bidrag samt eventuelle bidrag til ar-bejdsgiverbetalt pensionsordning.
Kapitel 3
Lønkompensationens størrelse
§ 3. En virksomhed kan efter reglerne i denne bekendtgørelse
opnå lønkompensation for hjemsendte ansatte, som ellers måtte afskediges som følge af et forventet omsætningstab. Det maksima-le kompensationsbeløb følger af stk. 2-6.
Stk. 2. Lønkompensationen, jf. stk. 1, svarer til 75 pct. af den
hjemsendte funktionærs løn, dog maksimalt kr. 30.000 om måne-den pr. fuldtidsansat. …
…
Stk. 5. Udgangspunktet for beregning af lønkompensation efter denne bekendtgørelse udgøres af den ansattes gennemsnitlige løn. Den gennemsnitlige løn beregnes på baggrund af det højeste gen-nemsnit af enten de seneste 3 måneder hhv. 12 måneder, jf. virk-somhedens indberetninger til eIndkomstregistret. …
…
Kapitel 4
Betingelser for at modtage kompensation
§ 4. Ret til udbetaling af lønkompensation efter denne bekendt-
gørelse forudsætter, at
1) minimum 30 pct. eller mere end 50 af virksomhedens ansatte
hjemsendes i virksomhedens kompensationsperiode,
2) de hjemsendte ansatte ikke arbejder for virksomheden, jf. dog
§ 3, stk. 6, og
3) de hjemsendte ansatte oppebærer deres fulde hidtidige løn
i en periode, der ansøges om lønkompensation for.
…”
Landsrettens begrundelse og resultat
Det følger af § 2 i lov nr. 264 af 24. marts 2020 om arbejdsgiveres og lønmodta-geres retsstilling ved lønkompensation af virksomheder i forbindelse med covid-19 sammenholdt med aktstykke nr. 108 om etablering af en midlertidig lønkompensationsordning, at en arbejdsgiver, der modtager lønkompensation, uanset bestemmelser i kollektiv overenskomst, anden lovgivning, eller hvad der i øvrigt er aftalt mellem arbejdsgiver og lønmodtager, kan hjemsende en løn-modtager under bl.a. den betingelse, at arbejdsgiveren fortsat betaler fuld løn til medarbejderen i kompensationsperioden.
16
Det følger af lovens § 3, stk. 1, at en lønmodtager, der er hjemsendt i medfør af § 2, ikke betragtes som opsagt og har ret til den aftalte løn i hjemsendelsesperio-den.
Loven blev indført med baggrund i den ”Trepartsaftale mellem regeringen og arbejdsmarkedets parter om midlertidig lønkompensation for lønmodtagere på det private arbejdsmarked” , som blev indgået den 14. marts 2020. Af aftalen fremgår bl.a., at de fyringstruede medarbejdere ikke måtte arbejde, men at de skulle hjemsendes i kompensationsperioden med fuld løn.
I forarbejderne til loven, jf. de specielle bemærkninger til § 1 i lovforslag nr. 141 af 19. marts 2020, er det anført bl.a., at lønkompensationen er betinget af, at virksomhederne fortsat betaler fuld løn til medarbejderne i kompensationsperi-oden, selvom de måtte være økonomisk hårdt ramt af covid-19. De fyringstrue-de medarbejdere må ikke arbejde, men hjemsendes i kompensationsperioden med fuld løn. I de specielle bemærkninger til § 3 er anført bl.a., at lønmodtage-ren har ret til den aftalte løn i hjemsendelsesperioden.
Efter lovens tilblivelseshistorie og forarbejderne må lovens § 3, stk. 1, forstås således, at en lønmodtager, som er blevet hjemsendt, i hjemsendelsesperioden har krav på fuld løn i overensstemmelse med dennes ansættelsesaftale og an-sættelsesvilkår i øvrigt.
Lønkompensationsordningens formål var, som anført i trepartsaftalen, bl.a. at sikre, at lønmodtagere, der ellers ville være blevet fyret, kunne beholde deres job og løn, indtil den ekstraordinære situation på arbejdsmarkedet var i bed-ring.
I det omfang en lønmodtager er provisionslønnet, må lovens § 3, stk. 1, i over-ensstemmelse med dette formål forstås således, at den provisionslønnede, som hjemsendes med hjemmel i kompensationsordningen, har krav på løn svarende til den løn, som han eller hun kunne have tjent, såfremt der ikke forelå de ek-straordinære forhold, som førte til hjemsendelsen.
Den 17. marts 2020 meddelte Tandlægeforeningen, at Sundhedsstyrelsen havde udsendt nye retningslinjer, som betød, at tandlægerne fra den 17. marts 2020 og tre måneder frem kun behandlede kritiske patienter. Som følge heraf og med henvisning til trepartsaftalen af 14. marts 2020 blev Sagsøger hjemsendt fra sit arbejde. Det var således ekstraordinære forhold, som førte til, at Sagsøger blev hjemsendt. Der blev ikke i forbindelse med hjemsendelsen indgået nogen aftale om, hvordan hun lønmæssigt skulle være stillet under hjemsendelsen.
17
Sagsøger har herefter krav på løn svarende til den løn, som hun kunne have tjent, såfremt der ikke forelå de ekstraordinære forhold, som førte til hjemsendelsen.
Under de foreliggende omstændigheder må den løn, som hun kunne have tjent i hjemsendelsesperioden, beregnes ud fra et gennemsnit af hendes optjente provision forud for hjemsendelsen. Idet parterne er enige om den beløbsmæssi-ge opgørelse af kravet, tager landsretten herefter Sagsøgers påstand til følge med renter som nedenfor bestemt.
Efter sagens udfald skal Tandlægerne Dentist.dk Tønder I/S i sagsomkostninger betale 21.700 kr. til Kristelig Fagforening som mandatar for Sagsøger. 20.000 kr. af beløbet er til dækning af udgifter til advokat-bistand ekskl. moms og 1.700 kr. til dækning af retsafgift. Der er ved fastsættel-sen af beløbet til advokat taget hensyn til sagens værdi, omfang og forløb.
THI KENDES FOR RET:
Tandlægerne Dentist.dk Tønder I/S skal inden 14 dage til Sagsøger betale 57.987,58 kr. med procesrente fra den 24. september 2020.
I sagsomkostninger skal Tandlægerne Dentist.dk Tønder I/S inden 14 dage beta-le 21.700 kr. til Kristelig Fagforening som mandatar for Sagsøger. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.