Forfattere: Karsten Naundrup Olesen og Tobias Indén
Udgivelsesdato: 07. februar 2012
ISBN: 9788757417418
- Side 209 -
Den kontraktretlige forudsætningslære og aftalelovens § 36 er de regler, der kan tænkes at danne hjemmel for justering i tilfælde som dem, der er gen-
(...)
- Side 210 -
...urimelighedskravet er der mulighed for at inddrage hensyn, der er knyttet til parterne og den foreliggende kontrakt, men der inddrages også eksempelvis forhold som andre lovbestemte krav til opførsel på et givent område og branchesædvane, altså elementer som ligger uden for den konkrete kontrakt.377377. Lennart Lynge Andersen: Aftaleloven med kommentarer, s. 259ff.
(...)
At forudsætningslæren og aftalelovens § 36 har en subjektiv, henholdsvis objektiv vinkel, betyder, at det i konkrete tilfælde kan være mere oplagt at anvende den ene regel frem for den anden. Derfor inddrages begge regler i den følgende undersøgelse af mulighederne for, at den ene kontrahent kan kræve en OPS-kontrakt justeret.
- Side 215 -
...kontraktforhold mellem professionelle – se fx U1981.870V, U1998.281H og U2004.1968V – og eksempler hvor bestemmelsen ikke blev anvendt, under henvisning til at der var tale om professionelle parter, jf. U1983.429V og U1998.566H. Særligt kan bestemmelsen ikke forventes anvendt til at afbøde en forretningsrisiko, som almindeligvis er til stede i kontraktforhold.
(...)
Ved analyse af muligheden for at anvende aftalelovens § 36 i de foreliggende situationer skal det endvidere overvejes, hvem den i bestemmelsen foreskrevne urimelighed skal ramme, når der udøves myndighed af kontraktseksterne parter. Denne myndighedsudøvelse medfører nemlig ikke direkte, at
(...)
- Side 216 -
...tilfældet i kontraktforhold, skal realydelsen imidlertid ikke i alle OPS-kontrakter præsteres over for realkreditor, men over for tredjemand. Dette skaber en særlig interesse for kontrakten hos tredjemand og taler for, at anvendelse af aftalelovens § 36 ikke bør være en fjerntliggende mulighed som grundlag for justering af kontrakten i disse tilfælde.
(...)
Når ovenstående sammenfattes, kan det ikke afvises, at aftalelovens § 36 kan tjene som grundlag for justering af en OPS-kontrakt. Men denne konklusion skal ses på baggrund af de forskellige forudsætninger, der er nævnt, og dette gør bestemmelsen til et lidt usikkert hjemmelsgrundlag.
- Side 217 -
...urimelighed i den forstand begrebet anvendes i aftalelovens § 36. Bestemmelsen kan derfor ikke tjene som hjemmel for en justering af kontrakten. Det må her være afgørende, at den offentlige kontrahent er indgået i en gensidig kontrakt, og derved opnår nogle rettigheder, som betales med nogle forpligtelser, som kan indskrænke kontrahenternes handlemuligheder.
- Side 223 -
...kan anvendes som grundlag for at kræve justering af kontraktgrundlaget i en sådan situation. Nuancerne i denne retstilstand, og den usikkerhed forudsigelsen er behæftet med, betyder imidlertid, at det er oplagt for kontrahenter at inddrage emnet til regulering i kontrakten for på den måde at skabe mest mulig klarhed over deres fremtidige situation.