Forfattere: Karsten Engsig Sørensen og Birgitte Egelund Olsen
Udgivelsesdato: 03. august 2018
ISBN: 9788757438871
- Side 37 -
...ændringer, om end grundlovens § 20 også har været anvendt ved gennemførelse af traktater om luftfart, jf. lov nr. 1114 af 29. december 1997 (endnu ikke trådt i kraft), og patentregulering, jf. lov nr. 368 af 7. juni 1989, lov nr. 1057 af 23. december 1992 og lov nr. 546 af 8. juni 2006 samt lov nr. 551 af 2. juni 2014 om en fælles patentdomstol mv.
(...)
...og 2015. Folkeafstemningerne har alle vedrørt det danske medlemskab af EF og EU, således også afstemningen i 2014 om en Fælles Patentdomstol i EU. Yderligere to folkeafstemninger om medlemskabet har været afholdt på andet grundlag end § 20, stk. 2: dels den vejledende folkeafstemning om Den Europæiske Fælles Akt i 1986 i henhold til særlig lov, dels
(...)
- Side 38 -
I dette kapitel behandles den forfatningsretlige meningssammenhæng for grundlovens § 20 tillige med bestemmelsens anvendelsesområde og procedure.
(...)
...medlemskab af EF og EU er blevet truffet. Den ministerielle analyse er sket i politisk sammenhæng med det formål at fastlægge operationelle rammer. Her har været udtalte behov for klare svar på generelle spørgsmål og efter omstændighederne også en forventning om bestemte svar. Nærhed til lovgiver har samtidig været nærhed til bestemte hensyn og argumenter.
(...)
...til lovgiver begrundede også i de nævnte domme tilbageholdenhed og henvisning af skønsmæssige eller vidtrækkende – »politiske« – spørgsmål til lovgivningsmagten. At der er forskellige varianter af tilbageholdenhed, og at tilbageholdenhed i sig selv kan få vidtrækkende følger, illustreres af Højesterets nyere dom gengivet i UfR 2017 s. 824 H (Ajos).
(...)
...betydelig litteratur om grundlovens § 20. Den akademiske analyse finder som udgangspunkt sted i litterær sammenhæng, idet fraværet af processuel sammenhæng, hvad enten politisk eller judiciel, gør det blotte formål at beskrive forfatningsret særegent. Centralt vil være generelle spørgsmål, idet der til svarene undertiden knyttes forventninger om ori-
(...)
- Side 39 -
...øjensynligt særlig betydning, formentlig grundet dels retskildernes traditionelle magerhed, dels toneangivende forfatteres bistand under forberedelsen af grundloven af 1953 som rådgivere for forfatningskommissionen. I forhold til grundlovens § 20 gælder det ikke mindst Max Sørensen, men i nogen grad også Alf Ross. I 1954 noterede Max Sørensen sig:
(...)
...fælles. Heri erklærede Ross sig enig.1111. Forhandlinger på det tyvende nordiske juristmøde, 1954 s. 74. Den konkrete anledning var ikke desto mindre, at de to danske professorer gik imod Frede Castbergs analyse af den norske grundlov, hvilken netop viste, at dansk og norsk forfatningsret ikke drog de samme følger af de respektive staters suverænitet.
(...)
...Det forholdt sig omvendt i UfR 1998 s. 800 H, se hertil Henning Koch i Juristen, 1999 s. 219-22, der forholder sig kritisk til Ole Spiermann i UfR 1998 B 327, og i samme retning som Koch, se Torben Jensen: Højesteret og retsplejen, 1999 s. 285-87 og Jonas Christoffersen i Henning Koch (red.): Jura og Politik: Festskrift til Ole Espersen, 2004 s. 265.
- Side 40 -
Grundlovens § 20, stk. 1, har følgende ordlyd:
(...)
...bortses endog fra, at § 20 angår gennemførelse og ikke indgåelse af traktater. En række skinproblemer i såvel teori som praksis udspringer heraf. En nærmere analyse viser, at tanken udtrykt i bestemmelsens ordlyd hviler på en kombination af nationalretlige og folkeretlige synsvinkler, hvilket bestemmelsens fortolkning og anvendelse må tage højde for.
...synspunkt gående ud på, at indgåelsen først ville blive forlenet med folkeretlig gyldighed, når tillige opfyldelsen efter § 20 havde fundet sted, jf. Poul Andersen: Dansk Statsforfatningsret, 1954 s. 497 og Paul Henning Fischer: Det europæiske Kul- og Stålfællesskab, 1957 s. 204; se hertil nedenfor ved note 11 samt afsnit 4. Herom gælder i stedet grund-
(...)
- Side 41 -
...nødvendig«, skal Folketingets samtykke indhentes på forhånd. Heraf fremgår forudsætningsvis, at den danske stats folkeretlige forpligtelser ikke i alle tilfælde bliver en del af dansk ret i mangel af gennemførelse ved lov, eksempelvis i medfør af grundlovens § 20. Denne dansk forfatningsrets dualisme udgør et centralt nationalt særtræk i forhold til § 20.
(...)
...440 og tilsvarende i Max Sørensen i Juristen, 1963 s. 85. Se også Max Sørensen: Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer, 1973 s. 311. Uden at opgive sondringen mellem indgåelse og gennemførelse fandt Max Sørensen således i udtalelsen at kunne forenkle sprogbrugen, formentlig ikke mindst af hensyn til læsere uden forfatningsretlig ekspertise.
(...)
...Justitsministeriets redegørelse fra 1972. Redegørelsen behandlede spørgsmålet, om tiltrædelse af en international ordning omfattet af grundlovens § 20 kan finde sted alene med hjemmel i grundlovens § 19 og samtykke fra Folketinget. Justitsministeriet angav, at spørgsmålet efter »herskende opfattelse« skulle besvares bekræftende, idet ministeriet tilføjede:
(...)
- Side 42 -
...indskrænker sig til at anvise en bestemt fremgangsmåde til opfyldelse af traktatmæssige forpligtelser af den type, der omfattes af bestemmelsen; den regulerer ikke – hverken direkte eller indirekte – spørgsmålet om, hvorledes sådanne traktatmæssige forpligtelser kan stiftes.«1818. Justitsministeriet i Nordisk Tidsskrift for International Ret, 1971 s. 94.
(...)
...dens indgåelse: »Højesteret skal under denne sag tage stilling til, om gennemførelsen i Danmark af Traktaten om Det Europæiske Fællesskab (EF-traktaten) som affattet ved Traktaten om Den Europæiske Union (Unionstraktaten) med rette er sket i medfør af grundlovens § 20, eller om gennemførelsen krævede en ændring af grundloven i medfør af dennes § 88.«
(...)
...angår overladelse af beføjelser, og i hvert fald i et dualistisk forfatningssystem som det danske er sådan overladelse forankret ikke i folkeretten, men i national ret. I overensstemmelse hermed er det centrale for grundlovens § 20 ikke den folkeretlige indgåelse, men den nationalretlige gennemførelse heraf. Overladelsen skal have hjemmel i dansk ret.
(...)
...Albæk Jensen & Michael Hansen Jensen: Grundloven med kommentarer 2015 s. 169 og 178. Sprogbrugen kan have været inspireret af Ross’ lærebog,2020. Alf Ross: Dansk Statsforfatningsret, 3. udgave ved Ole Espersen, 1980 s. 409. ligesom grundlovens rækkefølge af bestemmelserne i §§ 19 og 20 muligt kan synes at indbyde hertil. Selv Max Sørensen gjorde
(...)
- Side 43 -
...af grundlovens § 3, 1. pkt., og den almindelige lovgivningsvej, andre dog efter grundlovens § 20 – og endnu andre, om end altovervejende teoretiske, ville alene kunne gennemføres efter grundlovens § 88 om grundlovsændring, nemlig de traktater, der måtte stride mod bestemmelser i grundloven, herunder dennes frihedsrettigheder, jf. UfR 1998 s. 800 H.
Max Sørensen skrev senere om forudsætningen for den bestemmelse i grundlovens § 20, som han selv var fremkommet med det første egentlige udkast til:
(...)
- Side 44 -
Alf Ross havde i 1948 været først til at påpege et forfatningsretligt behov for en bestemmelse som grundlovens § 20.2323. Alf Ross: Grundlovsrevision: Hvorfor – Hvorledes?, 1948 s. 48. Om den forudsætning, at myndighed i Danmark skal udøves af danske myndigheder, anførte Ross senere:
(...)
...mangel af § 20 vitterligt ikke kunne være overladt ved almindelig lov, men havde fordret grundlovsændring. Der går en lige linje herfra og frem til Henrik Zahles konstatering af, at »[s]elv om det er almindeligt anerkendt, at der ved lov i medfør af grl § 20 kan gennemføres en ordning, som – hvis § 20 ikke var indført – kun kunne være gennemført ved
(...)
- Side 46 -
...Bestemmelsen i § 20 skal alene anvendes, såfremt gennemførelse ikke blot sker på denne måde, men måden er folkeretligt påkrævet, dvs. at Danmark folkeretligt er forpligtet til at gennemføre retsakterne generelt og på forhånd.3434. Henrik Zahle: Dansk forfatningsret, bind 2, 2001 s. 261. Udenrigsministeriet anførte tilbage i 2000 sammen med Justitsministeriet:
(...)
...– efter traktatens eget indhold – skal gælde umiddelbart i de deltagende stater med virkning for f.eks. private individer.«3535. Folketingstidende 2000-01, tillæg A, s. 514 og tilsvarende Justitsministeriets redegørelse af 4. december 2007 for visse forfatningsretlige spørgsmål i forbindelse med Danmarks ratifikation af Lissabon-traktaten, s. 15f.
(...)
- Side 47 -
...følgende konstatering: »Denne opfattelse harmonerer ikke med begrundelsen for nødvendigheden af indsættelsen af grundlovens § 20, nemlig at retlig myndighed over for borgerne udøves af de organer, der direkte er indsat ved grundloven«, jf. Jens Peter Christensen, Jørgen Albæk Jensen & Michael Hansen Jensen: Grundloven med kommentarer, 2015 s. 171f.
(...)
Sammenfattende står det uskrevne grundlovsforbud – og grundlovens § 20 – uden egentlig begrundelse, så længe der anlægges en rent forfatningsretlig
- Side 48 -
...forpligtelser som fra et folkeretligt synspunkt binder lovgivningsmagten«.4141. Max Sørensen i Juristen, 1963 s. 63. Tilføjelsen befæster indtrykket af, at det bærende for grundlovens § 20 – og det bagvedliggende uskrevne grundlovsforbud – var en folkeretlig opfattelse af »supranationale« organisationer som et nybrud. Derudover lå det også i tilføjelsen, at
(...)
- Side 49 -
...for, jf. Forfatningskommissionens Betænkning (1953), side 31. Bestemmelsen havde til formål at udvide Danmarks muligheder for at deltage i det internationale samarbejde, og der er ikke grundlag for at antage, at bestemmelsen på noget punkt skulle have til formål at begrænse Danmarks muligheder i denne henseende i forhold til, hvad der gjaldt før 1953.
(...)
Grundlovens § 20 kan herefter ikke omfatte ordninger, som grundloven ikke før 1953 antoges at udelukke Danmark fra at deltage i. Bestemmelsen må generelt forstås med det forbehold, der følger af praksis før 1953.«4343. Folketingstidende 1996-97, tillæg A, s. 4706.
(...)
...række skinproblemer, der drøftes i det følgende, herunder at § 20 skulle anvendes, blot individer har direkte rettigheder eller pligter i henhold til traktathjemlede retsakter, og at der skulle være en regelkrydsning mellem §§ 20, stk. 2, og 42, stk. 6, uagtet sidstnævnte bestemmelse knytter sig til § 19 og indgåelse af folkeretlige forpligtelser.
(...)
...at begrænse anvendelsesområdet for § 20 til det tilsigtede. Bestemmelsen må fortolkes på det grundlag. Navnlig må der gælde en formodning imod en fortolkning af § 20, der udvider anvendelsesområdet ud over det uskrevne forbud, hvorfra § 20 udgør en undtagelse. Som det vil fremgå, falder beføjelser med tilknytning til udlandet af den grund uden for
- Side 50 -
...kvalificerede procedure efter grundlovens § 20 er nødvendig i det omfang, det overlades til en international organisation at udøve lovgivende, administrativ eller dømmende myndighed med direkte virkning her i landet eller at udøve andre beføjelser, som efter grundloven tilkommer rigets myndigheder, herunder beføjelse til at indgå traktater med andre stater.«
(...)
...myndigheders mellemkomst«, og på den anden side tilfælde, hvor »de nationale myndigheder sættes ud af spillet, således at borgerne får en lydighedspligt direkte overfor de internationale organer«.4545. Betænkning nr. 66/1953, s. 125. Alene de sidstnævnte tilfælde – af umiddelbar anvendelighed sikret i dansk ret ved forhåndsinkorporering – ville være i
(...)
- Side 51 -
...forslaget til grundlovens § 20 blev Max Sørensen anmodet om nærmere at uddybe bestemmelsens anvendelsesområde. Svaret fremgår af et utrykt forarbejde,4747. Men se Udenrigsministeriet (red.): Forarbejderne til grundlovens § 20 om suverænitetsafgivelse, 1998 s. 29-31. der fortsat illustrerer centrale problemstillinger, og som inddrages i det følgende.
...Herudover blev som yderligere eksempel nævnt en beslutning, der »er bindende i alle enkeltheder for dem, den angiver at være rettet til«, og som i henhold til art. 299 kan tvangsfuldbyrdes, såfremt den »indebærer en forpligtelse for andre end stater til at betale en pengeydelse«. Angående international privatret kan traktatmæssig pligt til at anvende frem-
(...)
- Side 52 -
...og Folketingstidende 1999-2000, tillæg A, s. 6034. samt vidneafhøring på frivilligt grundlag.6161. Folketingstidende 2000-01, tillæg A, s. 516 og tillæg B, s. 718f. Aflytning af personer i Danmark fra udlandet er heller ikke fundet omfattet.6262. Jf. Folketingstidende 2001-02, 2. samling, tillæg A, s. 3386f. I UfR 2010 s. 1547 H udtalte Højesteret:
(...)
- Side 53 -
...(KOM(2016) 0470) stillet af Folketingets Europaudvalg, vedlagt udenrigsministerens svar af 7. oktober 2016 på spørgsmål nr. 3 vedrørende beslutningsforslag B 4. Med hensyn til traktatmæssig pligt til ikke blot at tvangsfuldbyrde, men også at anerkende udenlandske domme og afgørelser anførte Max Sørensen, »at hvis den kompetence der blev overdraget vedrørte
(...)
- Side 54 -
...og 26f.; Justitsministeriets redegørelse af 22. november 2004 for visse forfatningsretlige spørgsmål i forbindelse med Danmarks ratifikation af Traktat om en forfatning for Europa, s. 13 og Justitsministeriets redegørelse af 4. december 2007 for visse forfatningsretlige spørgsmål i forbindelse med Danmarks ratifikation af Lissabon-traktaten, s. 19.
- Side 56 -
...folkeretten at henføre emner, som findes at berøre flere staters interesser. Emner med relevant tilknytning til ikke blot Danmark, men også eller måske endog udelukkende til andre stater, forbindes ikke intuitivt med forståelsen af den danske stat som en national suveræn. Derfor kan emnerne falde uden for det uskrevne grundlovsforbud og grundlovens § 20.
- Side 57 -
Dansk tilslutning til en traktat eller traktatændring, som giver EF hjemmel til at regulere nye områder ved direktiver, forudsætter derfor anvendelse af grundlovens § 20, for så vidt de direktiver, som bliver udstedt i medfør af hjemmelsbestemmelsen, efter EF-retten kan være umiddelbart anvendelige.«8080. Folketingstidende 1991-92, tillæg B, sp. 2108.
(...)
...giver danske domstole og myndigheder mulighed for at iagttage sådan direkte virkning af direktiver, som de måtte blive indrømmet i henhold til EU-retten. Inden for disse rammer er direktiver forhåndsinkorporeret i dansk ret. Spørgsmålet er blot, om denne gennemførelse skal ske i henhold til grundlovens § 20. Efter min bedømmelse er det ikke tilfældet.
(...)
...myndigheder uden andet grundlag i dansk ret kan lægge rettighederne eller pligterne til grund. Af samme grund ligger direktiver uden for det uskrevne grundlovsforbud såvel som grundlovens § 20 som undtagelse herfra.8181. Samme resultat nås af Hjalte Rasmussen i Ole Stig Andersen m.fl. (red.): Folketingets festskrift, 1999 s. 394f., men på andet grundlag.
(...)
- Side 58 -
...udelukkes, at individer på folkeretligt grundlag kan støtte ret på bindende resolutioner.8585. Se i sammenhængen betænkning nr. 1488/2007 om dansk straffemyndighed, s. 112, 291f. og 394. Udenrigsministerens konklusioner bekræfter således, at individets blotte folkeretssubjektivitet ikke er tilstrækkeligt til at bringe grundlovens § 20 i anvendelse.
(...)
- Side 59 -
...hertil Max Sørensen: Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer, 1973 s. 326f., og betænkning nr. 1407/2001 om inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, s. 299-301 samt Justitsministeriets redegørelse af 4. december 2007 for visse forfatningsretlige spørgsmål i forbindelse med Danmarks ratifikation af Lissabon-traktaten, s. 14f.
(...)
...dansk ret, i det omfang det måtte være nødvendigt af hensyn til direktivernes direkte virkning. Har dette udvidet fortolkningen af grundlovens § 20, går udvidelsen næppe længere end til at opstille § 20 som en mulig – men ikke pligtmæssig – måde, hvorpå folkeretlige forpligtelser, der modsvarer individers folkeretlige rettigheder, kan gennemføres.
(...)
- Side 60 -
...individets folkeretssubjektivitet rettere end krav om forhåndsinkorporering, som bragte Domstolens kompetence i nærheden af grundlovens § 20. Når bestemmelsen i sidste ende ikke fandt anvendelse, var det – som nævnt i foregående afsnit – i første række, fordi beføjelserne havde tilknytning til udlandet.9393. Folketingstidende 2000-01, tillæg A, s. 515.
- Side 61 -
...Zahles opfattelse have været omfattet af grundlovens § 20.9898. Henrik Zahle: EU og den danske grundlov, 1998 s. 70 og 72. På trods af parternes anbringender undlod Højesteret at tage stilling til spørgsmålet i UfR 1998 s. 800 H, muligvis på grund af uenighed dommerne imellem om begrundelsen. Justitsministeriet har imidlertid fastholdt sin vurdering:
(...)
...februar 2001 for visse forfatningsretlige spørgsmål i forbindelse med Danmarks ratifikation af Nice-traktaten, s. 20f. I Folketingstidende 1999-2000, tillæg A, s. 5950 blev der vægt lagt på, at »Domstolen vil alene kunne tage stilling til spørgsmål om fortolkningen af Rom-konventionens regler, ikke til spørgsmål om reglernes anvendelse i en konkret sag«.
(...)
- Side 62 -
Justitsministeriet har tillige anvendt samme tilgang på vurderingen af ordningen for tæt samarbejde med Den Europæiske Centralbank.100100. Justitsministeriets notat af 29. april 2015 om, hvorvidt dansk deltagelse i det styrkede banksamarbejde forudsætter anvendelse af proceduren i grundlovens § 20.
(...)
...indbefattende sådanne folkeretlige forpligtelser der på anden måde er gennemført. En præjudiciel afgørelse er relevant for en dansk domstol – ikke fordi afgørelsen i sig selv er gennemført eller har retskraft i dansk ret, men – fordi afgørelsen angår Danmarks folkeretlige forpligtelser, og disse forpligtelser er eller bør være gennemført i dansk ret.
- Side 63 -
...ikke er grundlovsstridige, samt at beføjelserne overlades til »mellemfolkelige myndigheder, der er oprettet ved gensidig overenskomst med andre stater«. Disse betingelser er ikke centrale for selve forståelsen af grundlovens § 20 som en procedurebestemmelse for gennemførelse af visse traktater i dansk ret, og de behandles ikke nærmere på dette sted.
(...)
I stedet knyttes nogle bemærkninger til proceduren fastsat i grundlovens § 20, stk. 2:
(...)
...flertal om bindende folkeafstemning, selv hvor der er et kvalificeret flertal for gennemførelsen efter § 20, stk. 2, kan imødekommes ved brug af tre samtidige lovforslag: et forslag til overladelse af beføjelser efter § 20, stk. 1, et forslag til Folketingets samtykke til indgåelse af traktaten efter § 19, stk. 1, og et forslag om afholdelse af folkeaf-
(...)
- Side 64 -
...42, stk. 6, alene vedrører indgåelse af traktater. Er der noget »kunstigt« herover, eller er der tale om »juristeri«, er det, fordi hele § 20 er kunstig og udtryk for juristeri – en dom, der peger tilbage på den uklare forudsætning, hvorpå bestemmelsen hviler, men som samtidig afspejler manglende blik i situationen for dansk forfatningsrets dualisme.
(...)
- Side 65 -
...befolkningen«.110110. Henning Koch i Peter Blume & Hanne Petersen (red.): Retlig polycentri, 1993 s. 278f. og også Henning Koch i Lov & Ret, 1993-4 s. 7. Hverken ved denne eller senere lejligheder ses dog nogen begyndelse til en sådan ny forfatningsretligt relevant praksis. Nice-traktaten faldt uden for grundlovens § 20, stk. 1, og der blev ikke an-
(...)
- Side 66 -
...stk. 1. Uanset hvorledes Danmark deltager i arbejdet i den internationale organisation, bliver der ikke efterfølgende tale om, at Folketinget tillige skal samtykke til konkrete retsakter fastsat af den internationale organisation i henhold til sit traktatgrundlag. Dette gælder i øvrigt, uanset om traktaten er gennemført i medfør af grundlovens § 20.
(...)
...Justitsministeriets redegørelse af 22. november 2004 for visse forfatningsretlige spørgsmål i forbindelse med Danmarks ratifikation af Traktat om en forfatning for Europa, s. 14-21 og 60f samt Justitsministeriets redegørelse af 4. december 2007 for visse forfatningsretlige spørgsmål i forbindelse med Danmarks ratifikation af Lissabon-traktaten, s. 21-27 og 88f.
(...)
- Side 67 -
...ratifikation af Traktat om en forfatning for Europa, s. 20 og Justitsministeriets redegørelse af 4. december 2007 for visse forfatningsretlige spørgsmål i forbindelse med Danmarks ratifikation af Lissabon-traktaten, s. 27f. Se også Folketingstidende 2000-01, tillæg A, s. 516 om grundlovens § 20, der kan sammenlignes med s. 516f. om grundlovens § 13.
...begrunde ugyldighed af indgåelsen eller tiltrædelsen. Hvad grundlovens § 20 angår, er opfyldelse eller gennemførelse af traktater, der forpligter Danmark til at overlade beføjelser, som efter grundloven tilkommer rigets myndigheder, og det ville være opfyldelsen eller gennemførelsen, som retsfølgerne af en tilsidesættelse af grundlovens 20 måtte angå.
(...)
- Side 68 -
...ugyldighed overvejes. I et tilfælde, hvor gennemførelse er sket efter grundlovens § 20, men bestemmelsens betingelser ikke er opfyldt, eksempelvis at beføjelser alene kan overlades »i nærmere bestemt omfang«, og at grundlovens § 88 om grundlovsændring derfor skulle have været taget i anvendelse, er det igen aktuelt at overveje gennemførelsens ugyldighed.
(...)
...det ikke gennemførelsen som helhed, der er ugyldig, men (hvor § 20 ikke har været anvendt) alene de dele af en gennemførsel, der forudsatte brug af grundlovens § 20, alternativt (hvor § 20 har været anvendt) de dele, hvortil § 20 ikke var tilstrækkelig. Store dele af en traktat kan fortsat være gennemført trods tilsidesættelse af grundlovens § 20.
(...)
...gengivet i Nordisk Tidsskrift for International Ret, 1971 s. 108. endog med virkning tilbage i tid. Det kan ske, at straks tilsidesættelse af grundlovens § 20 statueres, og også forud herfor. Kommende internationale retsakter kan gennemføres enkeltvis, når de foreligger, og en konkret retsakt, der er undervejs, kan antagelig også gennemføres på forhånd.