Forfattere: Jens Peter Christensen, Jørgen Albæk Jensen og Michael Hansen Jensen
Udgivelsesdato: 05. juni 2024
ISBN: 9788757455182
- Side 341 -
Grundlovens § 72 om boligens og privatlivets beskyttelse har følgende ordlyd:
(...)
...samt 3) brud på post-, telegraf- og telefonhemmeligheden. Og videre følger det af bestemmelsen, at beskyttelsen mod disse indgreb – alene – ligger i, at de kun kan gennemføres af forvaltningen efter en forudgående kendelse fra en domstol, idet lovgivningsmagten dog er givet adgang til at gøre særegen undtagelse fra kravet om forudgående retskendelse.
(...)
...grundlovens § 72, men følger af legalitetsprincippet. For det andet skal forvaltningsmyndigheden indhente en forudgående retskendelse – en godkendelse hos en domstol – før den kan gennemføre indgrebet, medmindre det fremgår af loven, at indgrebet kan gennemføres uden en forudgående retskendelse. Det er dette krav, som er reguleret i grundlovens § 72. Den be-
- Side 342 -
Som nævnt omfatter grundlovens § 72 tre typer indgreb. Nedenfor foretages en nærmere beskrivelse og afgrænsning af de tre indgrebstyper.
(...)
...for almenheden er omfattet af grundlovens § 72, men at undersøgelse kan ske uden retskendelse på grund af det generelle forhåndssamtykke, som indehaveren må antages at have givet ved at stille lokalet til offentlig disposition, for så vidt den offentlige myndighed ikke går videre, end hvad der er tilladt (godkendt) for andre (jf. Zahle 2003 s. 260).
(...)
Uden for begrebet husundersøgelse falder normalt undersøgelse af transportmidler – eksempelvis af et køretøj eller et skib. Men hvis det drejer sig om undersøgelse af eksempelvis en beboelsesvogn, en husbåd eller en privat kahyt, må det dog ud fra en formålsfortolkning antages, at der er tale om en husundersøgelse omfattet af grundlovens § 72.
(...)
- Side 343 -
...manuskripter, forretningspapirer, regnskaber, protokoller og lignende. Ud fra en formålsfortolkning må grundlovens § 72 antages også at omfatte data, som den pågældende alene opbevarer i elektronisk form. Sædvanlig undersøgelse og inddragelse af legitimationspapirer som kørekort og pas må dog i sagens natur kunne gennemføres uden at iagttage grundlovens § 72.
- Side 344 -
Der hersker ingen tvivl om, at grundlovens § 72 gælder inden for strafferetsplejen. Retsplejeloven indeholder da også – i kapitel 71, 73 og 74 – detaljerede bestemmelser om de af grundlovens § 72 omfattede indgreb, hvoraf følger, at de som hovedregel kun kan gennemføres efter rettens kendelse.
(...)
Derimod har der i dele af den statsretlige litteratur været stillet spørgsmål ved, om grundlovens § 72 også finder anvendelse uden for strafferetsplejen. Det er dog den altovervejende opfattelse, at spørgsmålet må besvares bekræftende.
(...)
...den kun gælder inden for strafferetsplejen. På Den Grundlovgivende Rigsforsamling blev bestemmelsen motiveret med, at den skulle være en »Betryggelse mod den Krænkelse og øvrige Ulempe, som en Indtrængen i Borgernes Bolig eller en Undersøgelse af deres Breve og andre Papirer altid maa medføre« (Beretning om Forhandlingerne paa Rigsdagen sp. 2590).
(...)
...i hvert fald i nyere lovgivning er lagt til grund, at grundlovens § 72 også gælder uden for strafferetsplejen. Tilsvarende gælder retspraksis, jf. herved U 1933.617 (Marie Reese-sagen), U 1942.423 (Kommunist-ransagningen) og U 1952.538 H (Marinus Gysen-sagen). I U 1976.184 H (Radioamatør-sagen) fandt Højesteret det ikke fornødent at tage stilling.
(...)
...retskendelse reelt ikke vil indebære en retssikkerhedsmæssig gevinst, idet domstolene reelt ikke har noget at tage stilling til, men blot svække forvaltningsmyndighedernes muligheder for effektiv kontrol (jf. bl.a. Betænkning nr. 1039/1985 om tvangsindgreb uden for strafferetsplejen s. 137). Som et eksempel på en sådan lovbestemmelse kan nævnes føde-
(...)
- Side 345 -
...eksempelvis har gjort i ovennævnte § 53, stk. 1, i fødevareloven. I øvrigt er det anført, at der ikke er noget skarpt skel mellem undersøgelser i og uden for strafferetsplejen, idet et eftersyn uden nogen konkret mistanke om lovovertrædelser kan føre til opdagelse af ulovligheder, der kan give anledning til strafforfølgning (Germer 1967 s. 135 f.).
I modsætning til grundlovens § 71 om frihedsberøvelse – og grundlovens § 73 om ekspropriation – indeholder grundlovens § 72 ingen bestemmelse om lovhjemmel for de indgreb, som paragraffen omhandler.
(...)
...anstaltsbetragtninger eller retssædvane. Og som videre omtalt er det et ledende synspunkt, at jo mere intensivt der gribes ind i borgernes retsforhold, jo klarere skal hjemlen være. Det følger derfor af legalitetsprincippets krav om hjemmel, at de af grundlovens § 72 omfattede indgreb skal have hjemmel i lov, medmindre der foreligger et anstaltsforhold eller en rets-
(...)
- Side 347 -
...giver adgang til at gennemføre de af grundlovens § 72 omhandlede indgreb. En sædvane baseret på ældre praksis på en række enkeltområder kan dog anføres som hjemmel for adgangen til at udstede anstaltsanordninger, om end langt de fleste områder i dag er lovregulerede (jf. herved kapitel 11, afsnit 1.2-3.2, og Garde, Revsbech og Mørup, 2022 s. 193 ff.).
...fra kravet om forudgående domstolsmedvirken. Når en domstol skal tage stilling til, om en begæring om husundersøgelse mv. skal imødekommes, må den foretage en prøvelse af, om lovens betingelser for at gennemføre indgrebet er opfyldt, ligesom den må vurdere, om indgrebet overholder relevante retsgrundsætninger, herunder proportionalitetsprincippet.
(...)
...ialtfald sikre mod at flere lignende Bestemmelser kom ind deri, og deels ogsaa indeholde alvorlig Opfordring til vedkommende Retsbetjente om at vogte sig for overilet at foretage slige Handlinger« (Beretning om Forhandlingerne paa Rigsdagen sp. 2592). Ordførerens udtalelser synes først og fremmest at have karakter af en henstilling til lovgivningsmagten.
(...)
- Side 348 -
...2017 og Henrik Rothe 2022 s. 24). Det må anses for udelukket, at domstolene vil kunne håndhæve et –kvantitativt – krav om, at lovgivningsmagten kun undtagelsesvis kan bestemme, at et § 72-indgreb kan gennemføres uden retskendelse. Ved domstolsprøvelse af et sådant indgreb lader det sig jo ikke gøre at fastslå, at netop dette indgreb er ét for meget.
(...)
- Side 349 -
...72-indgreb er knyttet en bestemmelse om, at politiet yder bistand til at gennemføre indgrebet, jf. til illustration bygningsfredningslovens § 32 (jf. lovbekendtgørelse nr. 219 af 6. marts 2018). For så vidt et § 72-indgreb findes at kunne foretages med hjemmel i anstaltsforhold, er det dog nærliggende at antage, at indgrebet kan foretages uden retskendelse.