Forfattere: Palle Bo Madsen
Udgivelsesdato: 13. august 2024
ISBN: 9788757460971
- Side 55 -
...effektivitetsmålsætningen (≈ virksom konkurrence) er truet. Forbuddet i Krl. § 6 mod konkurrencebegrænsende aftaler m.v. gælder derfor som udgangspunkt kun, når de deltagende virksomheders markedsandel betinger det (jf. Krl. § 7), og forbuddet i Krl. § 11 mod misbrug af dominerende stilling gælder kun, når virksomheden indtager en så stærk økonomisk stilling, at den
(...)
- Side 57 -
...fra EU-konformiteten. Ved 2017-lovændringen var der i det oprindelige ministerielle udkast til lovforslag lagt op til helt at afskaffe anmeldelsessystemet i Krl. §§ 8, 9 og 11 (ad modum EU-retten), men dette blev pga. modstand i høringssvarene ikke medtaget i det fremsatte lovforslag, og også på dette punkt er der således fortsat ikke EU-konformitet.
(...)
- Side 58 -
...Brands (EU:C:1978:22) og senere praksis, jf. nedenfor pkt. 7.2.2.A, hvorfor præjudiciel forelæggelse blev nægtet. Manglende reel tvivl om misbrugsspørgsmålet forelå også i Nets-sagen (KL-6-2018), hvorfor anmodning om præjudiciel forelæggelse også her blev nægtet under Sø- og Handelsrettens behandling af sagen, jf. kendelse af 24.2.2021 (BS-51081/2019).
- Side 73 -
...konkurrerende rettighedshavere (via Copydan og de benyttede standardvilkår) opererede med ens priser i forhold til de enkelte undervisningsinstitutioner, hvorfor det med henvisning til Krl. § 2, stk. 2, måtte konkluderes, at forbudsbestemmelserne i Krl. §§ 6 og 11 ikke kunne finde anvendelse, jf. Konkurrencerådets møde den 17.12.2003 (J.nr. 3/1120-0301-0262).
(...)
- Side 74 -
...have ret til at opkræve vederlag for musikfremførelse til en større personalefest i en bestemt virksomhed. Det forhold, at KODA ikke havde stillet tilsvarende krav om betaling over for andre virksomheder, kunne ikke føre til, at KODA i medfør af ophavsretsloven, aftl. § 36 eller Krl. §§ 6 og 11 var afskåret fra at rejse et sådant krav i denne sag.
(...)
...overtrædelse af såvel Krl. § 11 og art. 102 TEUF som Krl. § 6 og art. 101 TEUF. Der fandtes ikke grundlag for som påstået at afgrænse det relevante produktmarked til et snævert marked for skolelicensering af filmrettigheder, ligesom der i givet fald heller ikke var godtgjort en dominerende stilling på dette marked eller en konkurrencebegrænsende aftale.
- Side 78 -
...EU-konkurrencereglerne i art. 101 og 102 TEUF, hvis betingelserne herfor er til stede. Det følger nu også af Krl. § 2, stk. 6, 1. pkt. (der blev indsat ved 2021-ændringsloven, men ikke ændrer noget i forhold til tidligere), at art. 101 og 102 TEUF skal anvendes parallelt med Krl. §§ 6 og 11 (eller alene), når den pågældende aftale eller adfærd har samhandelspåvirkning.
- Side 83 -
...afgørelse om eventuel fritagelse efter Krl. §§ 8 og 10 må også ske under inddragelse bl.a. af de deltagende virksomheders markedsandele. Endelig vil anvendelsen af forbudsbestemmelsen i Krl. § 11 kræve en forudgående afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med vurderingen af, om der foregår et misbrug af en dominerende stilling på dette marked.
(...)
...afgøre, om aftalen m.v. har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Sml. fra EU-konkurrenceretten sag T-62/98: Volkswagen (EU:T:2000:180), præmis 230-231 – (appel blev forkastet i sag C-338/00 P: EU:C:2003:473). En præcis markedsafgrænsning i § 6-sager vil også kunne være nødvendig af hensyn til bagatelgrænsen i Krl. § 7, stk. 1, nr. 1.
- Side 98 -
...ankenævnskendelser – også kaldet Elsam II og Elsam III – blev indbragt for Sø- og Handelsretten, hvor Elsam-sagen (Elsam II) imidlertid afventede afgørelsen af den anden tilsvarende sag (Elsam III). Efterfølgende er der i lyset af Vestre Landsrets dom indgået forlig i Elsam II-sagen, og Konkurrenceankenævnets Kdl. af 14.11.2006 er ændret i overensstemmelse hermed.
...konkurrencebegrænsning kan være enhver hindring, begrænsning eller fordrejning af konkurrencen. Forbuddet i Krl. § 6 er helt umiddelbart møntet på »konkurrencebegrænsende aftaler«, men også forbuddet i Krl. § 11 mod »misbrug af dominerende stilling« forudsætter en underliggende konkurrencebegrænsning i form af en eller flere virksomheders markedsdominans.
(...)
Af relevans for Krl. § 6 er konkurrencebegrænsninger, der udspringer af private reguleringsforanstaltninger (aftaler, vedtagelser m.v.), og af relevans for Krl. § 11 er sådanne, som udspringer af offentlige reguleringsforanstaltnin-
(...)
- Side 99 -
...konkurrencepresset ikke længere er tilstrækkeligt til at sikre økonomisk effektivitet. Markedsstyrke findes imidlertid i forskellige grader, og den grad af markedsstyrke, der skal til, for at der vil kunne foreligge en overtrædelse af Krl. § 6, er normalt lavere end den grad, der kræves for at kunne antage, at der foreligger en dominerende stilling efter Krl. § 11.
(...)
I relation til Krl. § 11 er en konkurrencebegrænsning kun relevant, dersom denne foreligger i form af en dominerende stilling på markedet, som aktuelt misbruges. Konkurrencebegrænsning i form af »markedsdominans« behandles straks nedenfor pkt. 5.4.
Kriteriet »dominerende stilling« (markedsdominans), som ifølge Krl. § 11 anvendes ved den konkurrenceretlige vurdering af markedsstyrken, må fastlægges efter en konkret, skønspræget helhedsvurdering i det enkelte tilfælde. Det forudsættes herved, at Kommissionens og Domstolens praksis vedrørende an-
- Side 108 -
...leverandøren og andre forhandlere.129129. FT 1996-97, Tillæg A, p. 3658 v.sp. Se hertil Domstolens afgørelse i sag 107/82: AEG-Telefunken (EU:C:1983:293, præmis 39) og forenede sager 228 og 229/82: Ford (EU:C:1984:80). Se ligeledes sag C-338/00 P: Volkswagen (EU:C:2003:473, præmis 65). Se i øvrigt om forholdet mellem Krl. § 6 og § 11 nedenfor pkt. 7.2.8.
- Side 137 -
...nedenfor pkt. 7.2.1 in fine), hvor en dominerende virksomheds systematiske misrekommandering og anden obstruktion af en konkurrents virksomhed m.v. – som ligeledes behandles i markedsføringsretten – ansås for egnet til at have ekskluderende virkninger over for konkurrenten og derfor indgik med vægt i misbrugsbedømmelsen efter Krl. § 11 og art. 102 TEUF.
- Side 143 -
...2012.1396 Ø, hvor en møbelproducent fandtes at have overtrådt Krl. § 6, stk. 1, jf. stk. 3, ved at have opfordret sine forhandlere (og i enkelte tilfælde aftalemæssigt forpligtet dem) til ikke at skilte eller annoncere med priser under den vejledende udsalgspris, på hvilket grundlag der fandtes etableret en samordnet praksis vedrørende kommunikation af
(...)
- Side 144 -
...stillet krav om, at de vejledende videresalgspriser blev overholdt som bindende mindstepriser, men derimod at der på grundlag af producentens udmeldinger var etableret en samordnet praksis. (De pågældende tiltag kunne efter deres karakter ikke undtages i medfør af Krl. § 7 eller fritages efter kriterierne i § 8). Sagen blev ikke procederet på Krl. § 11.
- Side 152 -
...EU-konkurrenceretten,168168. FT 1996-97, Tillæg A, p. 3655 h.sp. og i medfør af Krl. § 5, stk. 2, er erhvervsministeren bemyndiget til at fastsætte præciserende regler om anvendelsen af § 5, stk. 1, herunder nærmere regler om, hvad der forstås ved aftaler m.v. inden for samme virksomhed eller koncern. Dette er sket ved bkg. nr. 1029 af 17.12.1997.
- Side 172 -
...markedsandel ikke overstiger 30 % af det relevante marked, hvor han sælger sine varer eller tjenesteydelser, og at køberens markedsandel ikke overstiger 30 % af det relevante marked, hvor han køber sine varer eller tjenesteydelser. Der lægges altså vægt på markedsstyrken, uanset at der ikke foreligger markedsdominans som omhandlet i Krl. § 11 (art. 102 TEUF).
- Side 181 -
...virker sammen med art. 102 TEUF om forbud mod misbrug af dominerende stilling, er den lige ovenfor behandlede forbudsregel i Krl. § 6 suppleret af en forbudsregel i Krl. § 11, der omhandler samme problematik som art. 102 TEUF, blot omsat til danske forhold. Der er således også på det rent danske marked forbud mod at misbruge en dominerende stilling.
(...)
...skønsprægede forbudsbestemmelse i Krl. § 11 (jf. Bet. 1297/1995, p. 327 f., og FT 1996-97, Tillæg A, p. 3649 h.sp. og p. 3670), er nu i nogen grad søgt varetaget ved reglen i Krl. § 11, stk. 2, som giver virksomhederne mulighed for at spørge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, om de er i risikozonen qua en dominerende stilling, jf. straks nedenfor.
(...)
...virksomheder, jf. ovenfor pkt. 4.2. Forbuddet i § 11 finder endvidere anvendelse over for såvel offentlige som private virksomheders misbrug af markedsdominans, selv om den dominerende stilling f.eks. skyldes en lovbestemt eneret.205205. Sml. FT 1996-97, Tillæg A, p. 3666, h.sp. Der kan være tale om såvel sælgers som købers misbrug af en dominerende stilling.
(...)
- Side 182 -
Krl. § 11, stk. 1, finder kun anvendelse, hvis den eller de pågældende virksomheder har markedsdominans. Vedrørende begrebet dominans samt afgrænsningen af det herved forudsatte marked henvises til henholdsvis pkt. 5.4 og pkt. 5.2 ovenfor.
(...)
...indtager en dominerende stilling. Styrelsen har ikke pligt hertil, hvis sagen har EU-dimension, jf. Krl. § 11, stk. 7, samt ovenfor pkt. 4.5. Til brug for sin stillingtagen vil styrelsen stille krav om, at virksomheden fremskaffer relevante markeds- og virksomhedsrelaterede oplysninger, jf. herved Krl. § 11, stk. 6, samt bkg. nr. 171 af 22.2.2013.
(...)
...dominerende stilling på markedet, vil den således være advaret om, at dens adfærd risikerer at blive bedømt som misbrug af denne markedsmagt i medfør af stk. 1. Er virksomheden i tvivl om, hvorvidt en given adfærd udgør et misbrug, er der mulighed for at få tvivlen afklaret ved anmodning om en negativattest efter Krl. § 11, stk. 5, jf. nedenfor pkt. 7.4.
(...)
- Side 183 -
...opfyldt (henholdsvis uagtsomhed og grov uagtsomhed). En meddelelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om, at en given virksomhed ikke indtager en dominerende stilling, udelukker dog ikke, at virksomheden i fællesskab med andre kan indtage en kollektivt dominerende stilling. Dette må i givet fald afklares ved at bede om en særskilt afgørelse herom.
(...)
...deraf følgende gensidig afhængighed økonomisk set fremtræder som en kollektiv enhed (»tacit collusion«). Det afgørende for, om »flere virksomheder« er omfattet af Krl. § 11 er altså ikke, om der foreligger en eller anden form for organiseret samarbejde mellem virksomhederne, men derimod om der foreligger den fornødne strukturelt betingede forbindelse.
(...)
- Side 184 -
...art. 102 (og dermed Krl. § 11) i sag T-374/00: Verband der freien Rohrwerke (EU:T:2003:188, præmis 121), sag T-193/02: Piau (EU:T:2005:22, præmis 111) og sag T-296/09: EFIM (EU:T:2011:693, præmis 73-75). Rettens to sidstnævnte domme blev opretholdt af Domstolen i henholdsvis sag C-171/05 P: Piau (EU:C:2006:149) og sag C-56/12: EFIM (EU:C:2013:575).
(...)
...Spørgsmålet om kollektiv dominans i relation til Krl. § 11 var også fremme i Kdl. af 7.11.2001 (Uponor, sag 00-202.098), hvor Konkurrenceankenævnet i modsætning til Konkurrencerådet ikke fandt dokumentation for sådanne indbyrdes økonomiske relationer mellem de pågældende virksomheder, at der var fornødent grundlag for at statuere kollektiv dominans.
...giver en række typiske eksempler på misbrug af dominerende stilling. Eksemplificeringen er ganske parallel til opregningen i art. 102 TEUF, og som det fremgår af det lille »f.eks.« i § 11 og ordet »især« i art. 102, er listen ikke udtømmende. Specielt er misbrugsbegrebet ikke begrænset til tiltag, der er rettet direkte mod den dominerende virksomheds
(...)
- Side 185 -
...-fusioner, hvorved en i forvejen dominerende virksomhed styrker sin markedsdominans til skade for en effektiv konkurrencestruktur på markedet, udgøre et misbrug efter art. 102 TEUF, henholdsvis Krl. § 11. Dette blev allerede fastslået i sag C-6/72: Continental Can (EU:C:1973:215) og er siden blevet gentaget i sag C-449/21: Towercast (EU:C:2023:207).
(...)
- Side 186 -
...virksomhed i sin kamp om kunderne anvender – og qua sin dominans har mulighed for at anvende – andre midler eller en anden forretningsadfærd end i en normal konkurrencesituation (med en negativ konkurrencepåvirkning til følge), jf. de lige nævnte EU-domme samt Kdl. af 16.3.2006 (Toyota, sag 2005-0002911) og Kdl. af 1.11.2006 (TV2 Danmark, sag 2005-0004709).
(...)
- Side 189 -
...undertiden – som f.eks. ved tying og bundling, leveringsnægtelse, diskriminerende rabatter og predatory pricing – kan misbruget også antage en ekskluderende karakter, og det er ofte vanskeligt at adskille det udnyttende fra det ekskluderende. Under alle omstændigheder kan et ekskluderende misbrug få nok så alvorlige følger for forbrugerne på den lange bane.
(...)
- Side 190 -
...meddelelsen rummer samtidig et klart signal om en mere økonomisk, effektbaseret tilgang til de juridiske konkurrenceregler. Det fremhæves, at det afgørende (nu som før) ikke er beskyttelsen af konkurrenterne, men beskyttelsen af en effektiv konkurrenceproces til gavn for forbrugerne, herunder både de endelige forbrugere og producenter i mellemleddet.
(...)
...midler (misrekommandering, skræmmekampagner, obstruktion af konkurrentens rekrutteringsmuligheder m.v.), som ikke var udtryk for en normal effektivitetskonkurrence (»competition on the merits«), som var generelt egnede til at begrænse konkurrencen, og som også i den konkrete kontekst sandsynligt ville hindre eller fordreje konkurrencen på markedet.
Krl. § 11, stk. 3, nr. 1 (og art. 102, litra 1), nævner først og fremmest misbrug, der består i påtvingelse af »urimelige købs- eller salgspriser«. Vigtigst er de anvendte salgspriser, hvor udgangspunktet for vurderingen er de priser, som udbud og efterspørgsel ville betinge på markedet, dersom der var fri og virk-
(...)
- Side 191 -
Ud over urimelige købs- og salgspriser omfatter Krl. § 11, stk. 3, nr. 1 (og art. 102, litra 1), tillige påtvingelse af »andre urimelige forretningsbetingelser«, uden at det er muligt at beskrive præcist, hvad der er omfattet heraf. Urimelighedsvurderingen skal dog relatere sig til konkurrencelovens formål.
(...)
- Side 198 -
...Der forelå derfor en overtrædelse af Krl. § 11 og art. 102 TEUF, og Konkurrencerådet påbød distributøren fremover at afstå fra en lignende adfærd, hvilket Konkurrenceankenævnet stadfæstede ved Kdl. af 29.11.2018 (CD Pharma, KL-2-2018). Sø- og Handelsretten stadfæstede senere ved dom af 2.3.2020 konkurrencemyndighedernes afgørelse (sag BS-3038/2019).
(...)
- Side 200 -
...flertal af dommerne, at prissætningen, som der ikke var godtgjort nogen objektiv begrundelse for, ville medføre »en sandsynlig eliminering« af en bestemt konkurrent, hvorfor der i alle otte tilfælde alligevel forelå en overtrædelse af de nævnte forbudsbestemmelser. Sø- og Handelsrettens kendelse blev stadfæstet af Østre Landsret, jf. U 2024.3167 Ø.
(...)
- Side 201 -
...hensigten kan være et vigtigt indicium for en given adfærds potentielle konkurrenceskadelige virkninger, sml. ovenfor pkt. 7.2.1. Priser, der er højere end de gennemsnitlige totale omkostninger, er ikke udtryk for prisdumping og kan kun udgøre et misbrug, hvis de af andre årsager med en vis sandsynlighed fører til, at konkurrenter ekskluderes fra markedet.
(...)
- Side 202 -
...urimeligt højt, samtidig med at han f.eks. ved hjælp af predatory pricing på det efterfølgende marked (eventuelt i kombination med krydssubsidiering) holder markedsprisen der kunstigt lavt. Hvis en dominerende virksomhed på denne måde »klemmer fortjenstmarginen«, vil der være tale om en ulovlig prissætning i strid med Krl. § 11, stk. 1, jf. stk. 3, nr. 1.
(...)
...havde dominerende stilling. I sin Kdl. af 10.2.2006 (TDC, sag 04/134.896) ophævede Konkurrenceankenævnet imidlertid nævnets afgørelse, idet ankenævnet ikke fandt, at en beregning af overskudsgraden på TDC’s produkt sammenholdt med overskudsgraden i branchen i sig selv gav indtryk af et pristryk (en prisklemme) i strid med Krl. § 11, og idet ankenævnet
(...)
- Side 203 -
...forhandlerne til helt generelt at afholde sig fra at bruge uoriginale reservedele (hvor et krav herom ikke er tilladt efter gruppefritagelsen på området). Et sådant tilfælde forelå i den sag, der lå til grund for Kdl. af 31.5.2001 (Pradan Auto Import, sag 00-157.957), jf. tilsvarende Konkurrencerådets afgørelse af 26.10.2005 (J.nr. 3/1120-0100-1144).
(...)
Som tidligere nævnt indeholder Krl. § 11, stk. 3, dog i det hele taget kun eksempler på forhold, der vil kunne udgøre et misbrug efter § 11, stk. 1, og det er derfor ikke afgørende, om et forhold naturligt omfattes af ordlyden af de opregnede eksempler.
(...)
- Side 204 -
...lighedsgrundsætning begrundede« indmeldelsesvilkår i sig selv eller efter det konkret oplyste kunne anses for at indebære et misbrug af dominerende stilling i strid med Krl. § 11, stk. 1. Dermed er der ikke taget afstand fra, at de økonomiske krav, der stilles til nye andelshavere/medlemmer kan tænkes at være af en størrelsesorden, der må betegnes som urimelig.
...leveringsnægtelse over for bestemte aftagere.233233. Underforsyning af markedet afføder alt andet lige højere priser, når der ikke er nærliggende substitutionsprodukter, og undertiden kan det betale sig for en markedsdominerende virksomhed at vælge denne form for profitmaksimering. Der er dog ikke mulighed for at give en virksomhed et produktionspåbud.
(...)
- Side 207 -
...nogen tvivl om. Hjemlen til at statuere misbrug også i dette tilfælde findes utvivlsomt stadig i § 11 (jf. § 16, stk. 1, nr. 3, vedrørende leveringspåbud), selv om man i nyere praksis fra såvel EU-retten som dansk ret er tilbageholdende med at bruge den. Se således også Heide-Jørgensen: Lærebog i konkurrence- og markedsføringsret, 5. udg., p. 274.
(...)
...parallelimport ved ulovlig påvirkning af samhandelspartner i andre EU-lande, således at der forelå en samtidig overtrædelse af Krl. § 11 og art. 102 TEUF. Kendelsen blev stadfæstet i U 2021.2648 SH. (Sø- og Handelsrettens dom blev underkendt af Østre Landsret i U 2023.2369 Ø, og sagen verserer nu – efter indhentet 3. instansbevilling – for Højesteret).
(...)
...også i alt væsentligt at svare til den da eksisterende EU-praksis.239239. FT 1996-97, Tillæg A, p. 3669 v.sp. Der blev under lovforslagets behandling (jf. ministerens svar på spørgsmål 60, som ikke er trykt i FT) henvist til sag 6-7/73: Commercial Solvents (EU:C:1974:18), sag 27/76: United Brands (EU:C:1978:22) og sag 22/78: Hugin (EU:C:1979:138).
(...)
- Side 208 -
Ud over begrænsning af produktion og afsætning tales der i Krl. § 11, stk. 3, nr. 2 (ligesom i art. 102 TEUF), tillige om begrænsning af »teknisk udvikling«. Herved tænkes formentlig primært på teknologioverførsels- og licensnægtelse. Sml. herved sag T-201/04: Microsoft (EU:T:2007:246, præmis 647-648).
(...)
- Side 210 -
...vanskeligere lader sig substituere. Samtidig skal der dog her mindes om, at grundbetingelsen for at kunne statuere misbrug efter Krl. § 11 er, at leverandøren er dominerende, hvilket kun de færreste mærkevareproducenter lever op til. Sml. ovenfor pkt. 5.2.2.B om mærkevarepræferencers betydning for efterspørgselssubstitutionen og pkt. 5.4 om dominansbegrebet.
(...)
- Side 213 -
...konsekvent af leverandøren, dvs. rent faktisk håndhæves over for alle uden diskrimination eller vilkårlige undtagelser. Et almindeligt forbud mod at diskriminere på en måde, som har negative effekter på konkurrencen og effektiviteten i produktion og omsætning, kendes også fra EU-konkurrenceretten og er desuden nedfældet i Krl. § 11, stk. 3, nr. 3, jf.
(...)
- Side 216 -
...markedsføringsskik må antages at kunne influere på den konkurrenceretlige vurdering efter Krl. § 11, kan hensynet til effektiv (virksom) konkurrence inddrages i den markedsføringsretlige vurdering god markedsføringsskik efter MFL § 3, jf. herom i Markedsret Del 2. Se også Heide-Jørgensen: Lærebog i konkurrence- og markedsføringsret, 5. udg., p. 277.
(...)
- Side 217 -
...for forbrugerne«. Forbrugerbegrebet skal her forstås som ikke blot omfattende den endelige slutbruger, men også erhvervsmæssige mellemled i distributionen. Denne betingelse indebærer med andre ord, at leveringsnægtelsen skal vurderes ud fra sin økonomiske betydning for aftagersiden generelt (forhandler eller slutbruger) på det efterfølgende marked.
...til virksomhedens infrastrukturfaciliteter m.v.253253. FT 1996-97, Tillæg A, p. 3666 f. Lovbemærkningerne her skal læses i sammenhæng med bemærkningerne til Krl. § 16, stk. 1, nr. 4. Krl. § 11 skal her ses i sammenhæng med § 16, stk. 1, nr. 4. Der kan være tale om adgang til brug af transportfaciliteter, telekommunikationsnet, energiforsyninger etc.
(...)
- Side 219 -
...Konkurrencerådet havde forinden i sin afgørelse – via en henvisning til § 16, stk. 1, nr. 4 – signaleret, at forholdet skulle vurderes efter doktrinen om »essential facilities«. men Krl. § 11 vil næppe finde nogen stor anvendelse på dette felt som følge af den omfattende specialregulering i forskellig sektorspecifik lovgivning i både Danmark og EU.
(...)
...stedet helt fjernes (nedlægges) og således også bliver ubrugelig for den dominerende virksomhed selv, skal et eventuelt misbrug efter Krl. § 11 (art. 102 TEUF) ikke bedømmes efter »Essential Facilities«-doktrinen, jf. sag C-42/21 P: Lietuvos geležinkeliai (EU:C:2023:12, præmis 81-84), men der kan principielt stadig være tale om (anden form for) misbrug.
(...)
- Side 220 -
...en økonomisk styrkeposition, der giver magt til i betragtelig grad at kunne handle uafhængigt af konkurrenter, kunder og forbrugere. Vurderingen af markedspositionen skal dog her ske fremadrettet (ex ante) i modsætning til f.eks. en konkurrencevurdering efter Krl. § 11 og art. 102 TEUF, som i højere grad tager sit udgangspunkt bagudrettet (ex post).
(...)
...forelå »indikationer på potentielle konkurrencestridige forhold«, men da beregningsgrundlaget ikke var velbelyst, og det samtidig grundet geografiske og organisatoriske forskelle var vanskeligt at sammenligne med andre havne, fandtes der ikke at være »fuldt tilstrækkeligt« grundlag for at statuere misbrug i strid med Krl. § 11 og/eller art. 102 TEUF.
- Side 221 -
...kan eller vil udgøre et misbrug af en dominerende stilling efter Krl. § 11 at nægte at give licens, hvor dette har væsentlig betydning for den potentielle licenstager, og hvor enerettighedshaverens interesser samtidig vil kunne tilgodeses ved en rimelig licensbetaling på markedsvilkår. Også her vil den foreliggende EU-praksis være retningsgivende.
(...)
- Side 222 -
...tekniske udvikling (Microsoft, præmis 647). Da det var det sidste, Microsoft-sagen handlede om, kunne man se bort fra kravet om et »nyt produkt«.261261. Ud over den ovenfor ved note 243-244 nævnte litteratur er Microsoft-dommen bl.a. omtalt hos Charlotte Friis Bach Ryhl i Konkurrenceretten i EU, 3. udg., p. 785 ff., og af Bergqvist i U 2008 B, p. 103 ff.
- Side 224 -
...at have misbrugt sin dominerende stilling på markedet for ydelse af tilskud til tandplejebehandling ved alene at yde tilskud til tandpleje, der blev udført af en tandlæge eller en tandplejer, som var ansat hos en tandlæge, men ikke til tandpleje udført af en privatpraktiserende tandplejer. Fokus her er dog især på differentierede priser og rabatter.
(...)
Ikke enhver differentiering i priser og rabatter vil imidlertid have karakter af diskrimination, der strider mod Krl. § 11 eller art. 102 TEUF. En dominerende virksomhed har således ikke (lige så lidt som en ikke-dominerende) nogen almindelig pligt til at holde samme pris over for alle aftagere.
(...)
- Side 226 -
...rabatsystemer at have en sådan loyalitetsvirkning og kundebindingseffekt, at de som udgangspunkt måtte anses for at udgøre misbrug af dominerende stilling. Da det ikke kunne godtgøres, at systemerne konkret afspejlede omkostningsmæssige fordele, var forholdene derfor i strid med Krl. § 11. Afgørelsen i LK-sagen er stadfæstet af Højesteret i U 2008.851 H.
(...)
- Side 227 -
...markedsføringstilskud, såfremt aftageren afbrød sit samarbejde med et konkurrerende mejeri. Her var tale om, at en dominerende virksomhed direkte forsøgte at presse en anden virksomhed ud som leverandør. Er der tale om et så direkte ekskluderende formål, er der ikke grundlag for at kræve nogen yderligere dokumentation for denne adfærds betydning for det samlede marked.
(...)
...detailhandelskæde, som fik en særlig bonus for kun at handle med MD Foods’ konsumvarer. Dette indebar et misbrug af dominerende stilling, jf. Krl. § 11, stk. 1, idet aftalen begrænsede konkurrenternes adgang til at sælge til kæden og desuden forhindrede kædens butikker i at benytte sig af favorable leveringstilbud fra andre leverandører af samme slags varer.
(...)
...omhandler en dominerende virksomheds praksis, som enten kan påføre forbrugerne (og andre aftagere) direkte skade, eller som forvolder dem skade ved at gribe ind i den frie konkurrence, jf. herved sag C-52/09: TeliaSonera (EU:C:2011:83, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis). Heri ligger en henvisning til henholdsvis udnyttende og ekskluderende misbrug.
(...)
- Side 229 -
...7.2.2.B. Her anvendtes de »gennemsnitlige inkrementelle omkostninger« (AIC) i sammenligningen af pris og omkostninger, hvilket forklarer, at Domstolen i sine præmisser henviser hertil og ikke til enten de »gennemsnitlige variable omkostninger« (AVC) eller de »gennemsnitlige undgåelige omkostninger« (AAC), som i andre sammenhænge vil være mere nærliggende.
(...)
- Side 232 -
...Post Danmark I, sag C-209/10, præmis 21). Selv om en dominerende virksomheds brug af ekskluderende loyalitetsrabatter således formodningsvis udgør et misbrug, er der ikke tale om et per se-misbrug i den forstand, at f.eks. AEC-testen (»as efficient competitor«) uden videre kan afvises som irrelevant, jf. herved Post Danmark I, sag C-209/10, præmis 29.
(...)
- Side 233 -
...følge. Dette må bero på en effektbaseret vurdering af alle relevante omstændigheder, herunder markeds- og forhandlingsstyrken, de opstillede betingelser, varigheden, prisvariationens formål og størrelse samt indvirkningen på samhandelspartnerens totale omkostninger. Domstolen henviser herved til sagerne C-95/04 P: British Airlines og C-413/14 P: Intel.
- Side 234 -
...»bundling«, hvor det stilles som betingelse for køb af en hovedydelse, at der tillige aftages en »tillægsydelse«, dvs. en anden vare eller tjenesteydelse, som typisk befinder sig på et mere konkurrenceudsat marked. Man taler her om koblingssalg eller kombinationssalg, sml. tilsvarende ovenfor pkt. 6.2.4 in fine (i relation til Krl. § 6, stk. 2, nr. 5).
(...)
- Side 235 -
...retlige grunde er eneleverandør af. Også her kan der blive tale om misbrug af markedsmagt i strid med Krl. § 11 eller art. 102 TEUF, hvis aftagerne reelt ikke har andre steder at gå hen for at anskaffe sig kompatible produkter. Sag T-201/04: Microsoft (EU:T:2007:246), der er behandlet ovenfor pkt. 7.2.5, kan ses som et eksempel fra denne kategori.
...dominerende virksomhed bl.a. havde koblet aftagernes mulighed for at få leverancer sammen med disses accept af en eksklusiv (og dermed ekskluderende) købspligt, fandtes der at foreligge en overtrædelse af såvel Krl. § 6 (og art. 101 TEUF) som en overtrædelse af Krl. § 11 (og art. 102 TEUF). Kendelsen blev stadfæstet af Østre Landsret, jf. U 2024.3167 Ø.
(...)
- Side 236 -
Krl. § 11, kan blive bedømt efter § 6, dersom rabatterne indgår som led i et aftaleforhold mellem leverandøren og dennes forhandlere.
(...)
...Krl. §§ 6 og 11 (eller art. 101 og 102 TEUF), hvor f.eks. en dominerende leverandør indgår konkurrencebegrænsende aftaler med sine forhandlere, eller hvor flere virksomheder med kollektiv dominans etablerer en konkurrencebegrænsende samordnet praksis, men ofte subsumeres forholdet nok i praksis under enten den ene eller den anden forbudsbestemmelse.
(...)
...blevet kritiseret, og Konkurrenceankenævnets Kdl. af 16.1.2001 (MD Foods, sag 00-76.499) er blevet taget til indtægt for, at rabatter m.v. som udgangspunkt bør bedømmes efter § 11 og ikke § 6, jf. Pinborg og Straton-Andersen: Konkurrenceloven, 5. udg., p. 738 f., og Katja Høegh i U 2002 B, p. 32 ff. (40 f.). Dette kan dog næppe opstilles som en regel.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan på eget initiativ, efter klage eller som følge af en henvisning fra Kommissionen give virksomhederne påbud om at bringe en overtrædelse af Krl. § 11, stk. 1, til ophør, jf. Krl. § 11, stk. 4, 1. pkt., og § 16, samt nærmere nedenfor pkt. 11.2.4. Påbuddet skal være skriftligt.
(...)
- Side 237 -
...hvilket tillige kan gøres bindende, jf. Krl. § 11, stk. 4, 2. pkt., og § 16 a, stk. 1, samt nærmere nedenfor pkt. 11.2.5. Et tilsagn forudsætter ikke nødvendigvis, at der er konstateret en overtrædelse af forbuddet i Krl. § 11, stk. 1, men gives for fremadrettet at imødekomme de »betænkeligheder«, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i givet fald har.
(...)
...ubetænkeligt at indrømme en frist til efterkommelse af påbuddet og derved i realiteten tillade en igangværende ulovlighed at fortsætte en vis tid endnu, men for en praktisk betragtning er det formentlig nødvendigt, og det er heller ikke ualmindeligt i andre dele af forvaltningsretten. Muligheden reserveres som nævnt kun for »ganske særlige tilfælde«.
(...)
- Side 238 -
...markedsdominerende virksomheds side, hvorfor sanktionen ugyldighed ikke er relevant, da denne forudsætter en aftale mellem to parter. Krl. § 11 indeholder da heller ingen ugyldighedsbestemmelse. Hvis den dominerende stilling imidlertid misbruges til at påtvinge nogen en konkurrencebegrænsende aftale, vil ugyldighed efter Krl. § 6, stk. 5, kunne påberåbes.
Bestemmelsen i Krl. § 11, stk. 5, indeholder hjemmel til, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen efter anmeldelse fra en virksomhed kan erklære, at en given adfærd ikke efter de forhold, som styrelsen har kendskab til, er omfattet af forbuddet i Krl. § 11, stk. 1, og at der derfor ikke er grundlag for at udstede påbud i medfør af § 11, stk. 4.
(...)
Anmeldelse indgives til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, jf. nærmere bkg. nr. 171 af 22.2.2013, som i givet fald har pligt til at træffe en afgørelse (medmindre sagen har EU-dimension, jf. Krl. § 11, stk. 7, samt ovenfor pkt. 4.5). Der henvises i øvrigt til det ovenfor pkt. 6.6 anførte om negativattest (ikke-indgrebserklæring efter Krl. § 9).
(...)
...i en situation, som er forbudt i medfør af Krl. § 11, vil være tale om et konstateret »misbrug«, er der i sagens natur ikke som i § 6-tilfældene mulighed for at opnå fritagelse fra forbuddet. Som det vil være fremgået, indgår der dog i selve misbrugsvurderingen overvejelser af den art, som efter Krl. § 8 kan føre til fritagelse fra forbuddet i § 6.
- Side 239 -
...samhandelsbetingelserne ophævet, ændret eller præciseret. Dette vil imidlertid rent praktisk forudsætte, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er (eller kan komme) i besiddelse af de pågældende samhandelsbetingelser og bl.a. på grundlag heraf få den fornødne indsigt i konkurrenceforholdene på det relevante marked – hvilket netop er rationalet bag § 10 a.
- Side 275 -
...kvalificeres som en konkurrencebegrænsende aftale efter Krl. § 6 eller som misbrug af dominerende stilling efter Krl. § 11. En stor minoritetsaktiepost i en konkurrerende virksomhed vil her kunne øge sandsynligheden for, at parternes optræden på markedet anses for at udtrykke en »fælles vilje«, eller at der antages at foreligge en »kollektiv dominans«.
(...)
- Side 276 -
...til bekymring, fordi netop dette marked var kendetegnet ved »korte innovationscyklusser«, hvor selv store markedsandele kan vise sig at være meget kortvarige (præmis 69). Det dynamiske aspekt spiller som nævnt ind både i en § 11-vurdering og i vurderingen af en fusions virkninger, men pga. fusionsvurderingens ex ante-karakter nok relativt mest her.
- Side 297 -
skadelige virkninger på konkurrencen inden for EU. De nationale konkurrencemyndigheder kan i så fald anvende EU-konkurrencereglerne parallelt (samtidig) med Krl. §§ 6 og 11, jf. Krl. § 2, stk. 6.
- Side 310 -
...imidlertid blot, under hvilke betingelser der »som minimum« skal være mulighed for et foreløbigt påbud ved overtrædelse af EU-konkurrencereglerne, hvilket ikke stiller sig i vejen for, at man i den danske lov (med virkning for både nationale og EU-retlige krænkelser) har valgt at udvide muligheden ved ikke at medtage kravet om »uoprettelig« skade.
- Side 311 -
...Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vedrørende Krl. §§ 6 eller 11 eller art. 101 eller 102 TEUF, kan også afsluttes ved, at den pågældende virksomhed (eller virksomhedssammenslutning) efter forhandling og høring af relevante markedsdeltagere afgiver tilsagn, som »imødekommer styrelsens betænkeligheder« ved den pågældende aftale eller adfærd. En ud-
- Side 320 -
...i § 18, stk. 1, herunder i private hjem tilhørende virksomhedens ledere eller ansatte, kan styrelsen nu også foretage uanmeldte kontrolundersøgelser sådanne steder, jf. Krl. § 18 a. I forbindelse hermed kan styrelsen ikke kræve mundtlige forklaringer, men i øvrigt finder bestemmelserne i § 18, stk. 1, nr. 3-4, og stk. 6-10, tilsvarende anvendelse.
- Side 341 -
...opfyldt for samtlige elementer i gerningsindholdet. I relation til eksempelvis overtrædelse af Krl. § 11, stk. 1, vil dette kræve, at der foretages en vurdering af virksomhedens viden eller burde-viden om såvel sin egen markedsposition som misbruget af denne position. En simpel misforståelse eller fejlvurdering er dog langt fra altid ansvarsfritagende.
(...)
- Side 342 -
...stillet under en kontrolundersøgelse, jf. § 18, stk. 1, 3. pkt., afgiver et ukorrekt eller vildledende svar eller undlader eller afviser at afgive et fuldstændigt svar,11 har forbrudt den forsegling, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har foretaget i medfør af § 18, stk. 5, eller12 overtræder artikel 101, stk. 1, eller 102, jf. § 2, stk. 6 TEUF.
(...)
- Side 343 -
...grov uagtsomhed har medvirket til, at en virksomhed har overtrådt Krl. §§ 6 eller 11 eller art, 101 eller 102 TEUF, jf. § 23, stk. 4, 1. pkt., eller hvis de selv har overtrådt § 14 a, stk. 2, § 17, stk. 1, § 17 a eller i øvrigt har afgivet ukorrekte, ufuldstændige eller vildledende oplysninger eller fortiet forhold af betydning, jf. Krl. § 23, stk. 6.
- Side 351 -
Krl. § 23 a, stk. 1, kan efter ordlyden (»samme økonomiske enhed«) også rumme, at et datterskab gøres ansvarlig for et moderselskabs overtrædelse af konkurrenceforbuddene i Krl. §§ 6 og 11 samt art. 101 og 102 TEUF, men lovbemærkningerne forholder sig ikke eksplicit hertil.
(...)
- Side 352 -
Eftersom Krl. § 23 a, stk. 1, ikke sondrer mellem overtrædelser af på den ene side Krl. §§ 6 eller 11 og på den anden side art. 101 eller 102 TEUF, gælder samme identifikations- og successionsregler for overtrædelser af den danske konkurrencelov som for overtrædelser af EU-konkurrencereglerne.
(...)
- Side 353 -
...opkræve (rest)beløbet direkte hos hver enkelt af de medlemsvirksomheder, der var aktive på det marked, hvor overtrædelsen fandt sted. Kravet om sammenslutningens insolvens indebærer ikke et krav om, at sammenslutningen er under konkurs, eller at bøden er sendt til tvangsinddrivelse.460460. FT 2020-21, L 116, Tillæg A, bemærkningerne til § 23 a, stk. 2.
- Side 366 -
...(U-7-07), fandtes en dominerende markedsaktør at have handlet ansvarspådragende ved i et salgssystem for svineavlere at have anvendt diskriminerende vilkår, der dels havde et konkurrencebegrænsende formål og derfor var ulovlige efter Krl. § 6, stk. 1 (samt tillige ugyldige i henhold til Krl. § 6, stk. 5), dels var i strid med Krl. § 11, stk. 3, nr.
- Side 386 -
...sig på ex ante-regler, der ikke automatisk udelukker, at de almindelige konkurrenceregler – navnlig Krl. § 11 – anvendes ex post. En anden ting er, at konkurrencelovens forbudsregler kan være sat skakmat som følge af helt anden offentlig regulering, som tager andre hensyn end de rent konkurrencemæssige, jf. Krl. § 2, stk. 2, samt ovenfor pkt. 4.2.1.