Forfattere: Kasper Ullerup Bach
Udgivelsesdato: 22. november 2013
ISBN: 9788757432220
- Side 297 -
Tilgodeser Konkurrencerådets anvendelse af konkurrencelovens § 11 a i sager om ulovlig statsstøtte efter TEUF artikel 107, stk. 1, samme beskyttelse af støttemodtagerens retssikkerhed som ved Kommissionens behandling af tilsvarende sager?
(...)
...med støtte, der samtidig falder ind under Kommissionens kompetenceområde. Da Kommissionens kontrolfunktion i udgangspunktet ikke påvirkes af afgørelser fra de danske myndigheder, må anvendelsen af konkurrencelovens § 11 a vise sit værd ved som minimum at yde støttemodtageren samme retssikkerhed som ved Kommissionens behandling af tilsvarende sager.
(...)
- Side 298 -
...11 a kun sjældent efterprøves ved Konkurrenceankenævnet og kun helt undtagelsesvist ved de nationale domstole. Modsat gøres Kommissionens afgørelser ofte til genstand for annullationssøgsmål ved EU-Domstolen, og ofte med anbringender af formel karakter, der har skabt et væsentligt mere udbygget bedømmelsesgrundlag for Kommissionens sagsbehandling.
- Side 301 -
...blevet pålagt af de danske myndigheder.959959. Pernille Wegener Jessen, Konkurrencelovens § 11 a og offentlig støtte med samhandelspåvirkning, UfR 2010 B (side 159-167), side 165 f.; Paul F. Nemitz (red.), The Effective Application of EU State Aid Procedures – The Role of National Law and Practice, 1. udgave, Kluwer Law International, 2007, side 54.
(...)
...konkurrencelovens § 11 a, der indebærer en strengere håndhævelse af reglerne og derfor alt andet lige ikke vil være til gunst for støttemodtageren. Det følger dog af afhandlingen, at konkurrencemyndighedernes afgørelser om ulovlig statsstøtte efter TEUF artikel 107, stk. 1, ikke kan stå alene, men må forstås i samspil med Kommissionens praksis. Samlet
(...)
- Side 302 -
set varetages hensynet til støttemodtagerens resultatorienterede retssikkerhed således bedst ved, at de danske konkurrencemyndigheder anlægger en fortolkning og anvendelse af konkurrencelovens § 11 a, der svarer til Kommissionens anvendelse af de EU-retlige statsstøtteregler.
- Side 305 -
...forudsætning, at konkurrencelovens § 11 a bliver underlagt en korrekt EU-konform fortolkning, og at der ikke i dansk ret stilles lempeligere krav til særligt sagsoplysningen, da det ellers ikke kan udelukkes, at Kommissionen vil nå til andre materielle resultater i sager om støtteforanstaltninger, som de danske konkurrencemyndigheder har truffet afgørelse i.
(...)
...indlede og behandle sager om ulovlig støtte af egen drift, modsat efter dansk ret, hvor der består en sådan pligt, såfremt der er indikationer på et lovbrud af tilstrækkelig alvorlig karakter, hvilket formentlig vil være tilfældet ved manglende iagttagelse af gennemførelsesforbuddet. Tilsvarende vil myndighederne have pligt til at indlede en sag på
(...)
- Side 307 -
...betingelser med Konkurrencerådets kompetence i forhold til konkurrencelovens § 11 a, synes myndighedens umiddelbart at opfylde betingelserne. For det første følger det af konkurrencelovens § 11 a, at den omfattet støttet ydet af en offentlig myndighed, hvorved selvsagt forstås en dansk myndighed. Støtten vil i så fald altid knytte sig til Konkurrencerå-
(...)
- Side 308 -
...konkurrencelovens § 11 a, og Kommissionen TEUF artikel 108, nærmere reguleret i procedureforordningen. Princippet kan således ikke direkte overføres til statsstøtteområdet, men synes fornuftigvis at udgøre minimumskrav til, at Kommissionen kan overlade en national myndighed at undersøge en sag om ulovlig støtte omfattet af TEUF artikel 107, stk. 1.
(...)
...ikke at indikere dette. I sagen havde Kommissionen besvaret Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens henvendelse med, at myndigheden var bedst egnet til at behandle sagen. Senere viste det sig i sagen, at Konkurrencerådet ikke betragtede sig som kompetent til efter konkurrencelovens § 11 a at udstede påbud, hvilket for så vidt burde have fået Kommissionen,
(...)
- Side 309 -
...formentlig heller ikke, at denne gennem afgørelsen har fået berettigede forventninger til støttens lovlighed. I princippet kan støttemodtageren alene opnå vished ved at afvente, at forældelse indtræder efter reglerne omtalt nedenfor i afsnit 11, hvilket for Kommissionens tilfælde sker efter ti år, medmindre forældelsesfristen forinden er blevet afbrudt.
...hvilket i forhold til afhandlingens forståelse af den materielle retssikkerhed kan påvirke støttemodtagerens retssikkerhed negativt. Samme gælder i forhold til myndighedernes mulighed for at oplyse sagen. Såfremt de danske konkurrencemyndigheders sagsbehandling efter konkurrencelovens § 11 a ikke er i stand til at foretage en lige så grundig sagsoplys-
- Side 312 -
...medlemsstaten med deraf afledt virkning for støttemodtageren, har de danske konkurrencemyndigheder, som beskrevet i kapitel 4, afsnit 12.1, støttemodtageren som adressat for påbud om tilbagebetaling. Påbud om ophør efter konkurrencelovens § 11 a er derimod som anført i kapitel 4, afsnit 11.1, rettet mod den myndighed, der har ydet den pågældende støtte.
(...)
...automatisk har partsstatus og derfor vil blive inddraget tidligt i sagsbehandlingen ved forelæggelse af meddelelse om betænkeligheder og senere i processen ved klagepunktsmeddelelse samt eventuel partshøring efter forvaltningslovens § 19, stk. 1. På baggrund af Sø- og Handelsrettens kendelse af 25. september 2012 i Kastrup Strandpark-sagen kan der stilles
(...)
- Side 313 -
...medlemsstatens manglende samarbejdsvilje afføder negative og uberettigede følgevirkninger for tredjemand. Med den seneste ændring af konkurrencelovens § 11 a, hvorefter støtte ikke længere skal tilbagebetales til myndigheden, der har ydet støtten, men til statskassen, vil myndighederne ud fra et økonomisk perspektiv have mindre tilskyndelse til at
- Side 314 -
...at Altmark-betingelserne ikke kan anvendes fuldt ud. Anvendelsen af et støttebegreb i konkurrencelovens § 11 a, der svarer til støttebegrebet i TEUF artikel 107, stk. 1, er fremmende for støttemodtagerens retssikkerhed, da der herved skabes øget sandsynlighed for kohærens mellem afgørelser afsagt af de danske konkurrencemyndigheder og Kommissionen.
(...)
- Side 316 -
...begge lejeaftaler var indgået før konkurrencelovens § 11 a’s ikrafttræden. Endelig udgør Sø- og Handelsrettens dom i Kastrup Strandpark en så klar bekræftelse af de strenge beviskrav, at end ikke konkurrencemyndighedernes forsigtige skøn baseret på uafhængige vurderinger udgjorde et fornødent grundlag for at fastslå, at der var ydet støtte i sagen.
- Side 317 -
...beskrevet i kapitel 4, afsnit 9, i medfør af konkurrencelovens § 11 a, stk. 3, af det kompetente ressortministerium eller af den statsforvaltning, der fører tilsyn på den pågældende kommune, der har ydet støtten. Forarbejderne til konkurrencelovens § 11 a forudsætter som særlig modifikation hertil, at vurdering af en støttes lovlighed efter TEUF ar-
(...)
- Side 318 -
...er heller ikke nødvendig i forhold til Kommissionens bedømmelse af støttens forenelighed. Set i dette lys er legalitetsvurderingen efter konkurrencelovens § 11 a, stk. 3, ikke interessant for Kommissionen med undtagelse af vurderingen af, om støtten er omfattet af TEUF artikel 107, stk. 1, og i så fald lovlig efter TEUF artikel 108, stk. 3, 3. pkt.
(...)
Der er imidlertid ingen af de beskrevne typetilfælde, der præger praksis efter konkurrencelovens § 11 a. Som påvist i kapitel 4, afsnit 9.3.2, inddrages TEUF artikel 108, stk. 3, 3. pkt., ikke i den legalitetsvurdering, der foretages i
(...)
- Side 319 -
...udtryk for, at det end ikke er nødvendigt at foretage en vurdering af samhandelskriteriet, da kompetenceforholdet afklares gennem kontakt til Kommissionen, og der foretages således ikke nogen vurdering af, om støtten er omfattet af TEUF artikel 107, stk. 1, og følgelig heller ingen vurdering af støttens lovlighed efter TEUF artikel 108, stk. 3., 3. pkt.
(...)
...konkurrencelovens § 11 a være i risikozonen for at blive underkendt af Kommissionen, da der på grund af de lempelige krav til påvirkning af samhandlen vil være en umiddelbar formodning for, at der således foreligger støtte efter TEUF artikel 107, stk. 1, og da støttens lovlighed ikke er blevet bedømt på grundlag af TEUF artikel 108, stk. 3, 3. pkt.
...mens den pågældende støtteforanstaltning undersøges af de danske konkurrencemyndigheder, med henblik på at vedtage foreløbige forholdsregler. Et sådan scenarium forekommer noget tænkt. Kommissionen har ikke selv pligt til at vedtage foreløbige forholdsregler, og en afvisning heraf kan ikke efterprøves ved EU-Domstolen. I praksis anvender Kommissionen
- Side 320 -
...være at udstede påbud om ophør af støtten alene på grund af manglende notifikation til Kommissionen. Kommissionen er derimod forpligtet til at vurdere støttens forenelighed og vedtage en beslutning om ikke at gøre indsigelser eller en positiv beslutning, hvis vurderingen falder ud til, at støtten til trods for den manglende notifikation er forenelig.
(...)
- Side 321 -
...hertil forringes. Dette må grundlæggende afvises. Uanset hvilken myndighed, der måtte undersøge lovligheden af støtten, følger det forudsætningsvis af både konkurrencelovens § 11 a og EU’s statsstøtteregler, at støttemodtageren bærer risikoen for at modtage ulovlig støtte og følgerne heraf. Det må således stå klart for støttemodtageren, at en støtteord-
(...)
- Side 322 -
...støttemodtagerens mulighed for at forudsige sin retsstilling. Der opstår således ikke nogen forringelse af støttemodtagerens retlig forudsigelighed ved, at de danske konkurrencemyndigheder undersøger en støtteordning efter konkurrencelovens § 11 a og drager konsekvensen af dens manglende hjemmel i offentlig regulering ved at påbyde den bragt til ophør.
(...)
Samlet set påvirker det ikke støttemodtagerens retssikkerhed, at de danske konkurrencemyndigheder bringer en ulovlig støtteordning til ophør efter konkurrencelovens § 11 a uanset ordningens forenelighed med det indre marked.
- Side 323 -
...med renter. Konkurrencerådet har fortolket konkurrencelovens § 11 a på linje hermed i sin anden afgørelse af i sagen om Kastrup Strandpark ved at kræve den fulde støtte tilbage. Afgørelsen er ikke fuldstændig klar i sine præmisser, men må formentlig forstås som en tilslutning til princippet om fuld tilbagesøgning af hensyn til konkurrencevilkårene.
(...)
...tilbagebetalingskravet. Derimod vil en afvigende praksis i forhold til selve støttevurderingen som omtalt under afsnit 7 kunne afspejle sig i et for lavt fastsat tilbagebetalingskrav, der således ikke fuldstændig vil fjerne konkurrencefordelen fra markedet og derved skabe en risiko for at den pågældende støtteforanstaltning undersøges af Kommissionen.
(...)
...11 a i kapitel 4, afsnit 12. Forskelle mellem de to myndigheders praksis på dette område vil tilsvarende kunne forringe støttemodtagerens retssikkerhed, såfremt de danske konkurrencemyndigheder i højere grad anerkender hele eller delvise begrænsninger af tilbagebetalingskravet. Inden for EU-retten er det særligt princippet om berettigede forventnin-
(...)
- Side 324 -
...undlade at kræve fuld tilbagebetaling på grund af princippet om berettigede forventninger og proportionalitetsprincippet. Lagt dette til grund synes det ikke nærliggende, at de danske konkurrencemyndigheders behandling af ulovlig statsstøtte efter TEUF artikel 107, stk. 1, på dette punkt indebærer en forringelse af støttemodtagerens retssikkerhed.
(...)
Tilbagebetaling kan være udelukket på grund af forældelsesreglerne i henholdsvis konkurrencelovens § 11 a, stk. 5, samt procedureforordningens artikel 15. Kommissionens kompetence til at pålægge ulovlig og uforenelig støt-
(...)
- Side 325 -
...fem til ti år efter, at støtten er iværksat. Af samme grund kan støttemodtageren ikke bero sig på, at konkurrencemyndighedernes afgørelser efter konkurrencelovens § 11 a er endelig, idet det principielt stadig vil kunne bestå en økonomisk fordel for støttemodtageren, som det efter omstændighederne vil påhvile Kommissionen at pålægge tilbagebetalt.
(...)
...konkurrencelovens § 11 a ikke en forringelse af støttemodtagerens retssikkerhed. Dette gælder både i forhold til selve pligten for myndighederne til at kræve støtte tilbage og de undtagelser, der gælder hertil. En kortere forældelsesfrist efter konkurrencelovens § 11 a kan dog i særlige tilfælde medfører en forringelse af støttemodtagerens retssikkerhed.
...§ 11 a, stk. 1, foreskriver, at Konkurrencerådet kan udstede påbud om ophør og tilbagebetaling. Hvorvidt støttemodtagerens retssikkerhed påvirkes ved, at konkurrencemyndighederne anvender alternative reaktioner end de i loven foreskrevne afhænger af, om de sikrer samme effektive genoprettelse af markedsvilkårene som påbud om ophør af løbende støt-
(...)
- Side 326 -
...vurdering«, såfremt amtet senere iværksatte en lignende kampagne uden hjemmel i offentlig regulering. Sammenholdt med Kommissionens praksis og den EU-konforme fortolkningspligt myndighederne er underlagt i fortolkningen af konkurrencelovens § 11 a, er en sådan betinget afgørelse ikke tilstrækkelig til at tilgodese hensynene bag gennemførelsesforbuddet.
(...)
...ophør, men samtidig krævede tilbagebetaling af den vederlagsfrie brug af domænenavnet som Portal Fyn var blevet overladt af Fyns Amt. Det må baggrund af denne sag og nyere praksis betragtes som usandsynligt, at konkurrencemyndighederne vil anvende alternative reaktioner i stedet for de i konkurrencelovens § 11 a, stk. 1, foreskrevne indgrebsmuligheder.
- Side 327 -
...derigennem forringe støttemodtagerens retssikkerhed negativt. Der er dog ved læsning af konkurrencemyndighedernes afgørelse efter konkurrencelovens § 11 a ikke indikationer af, at sagerne henlægges på grund af manglende mulighed for at oplyse sagerne, eller på grund af, at myndighederne fattes oplysninger til at udstede påbud om ophør eller tilbagebetaling.
(...)
...påhvile Kommissionen selv at indlede en sag med henblik på at anvende myndighedens egne midler til at gennemtvinge afgørelsen. Så vidt ses fører konkurrencemyndighederne kontrol med efterlevelse af påbud efter konkurrencelovens § 11 a, og det må i mangel af anden praksis formodes, at de få påbud, der er udstedt sidenhen er blevet korrekt gennemført.
- Side 328 -
...efterprøves judicielt, hvad enten de er truffet af Kommission efter EU’s statsstøtteregler eller af de danske konkurrencemyndigheder efter konkurrencelovens § 11 a. Støttemodtageren vil i begge spor være søgsmålsberettiget, om end det i forhold til Konkurrencerådets afgørelse kræves, at afgørelsen forinden er blevet indbragt for Konkurrenceankenævnet.
(...)
...opnå materiel retssikkerhed. Afgørende må således være, om denne tilgodeses tilstrækkeligt af danske domstole i prøvelsen af afgørelser truffet efter konkurrencelovens § 11 a. Der synes ikke at være tilstrækkeligt grundlag for at foretage en sammenligning af støttemodtagerens retssikkerhed på dette punkt, idet de danske domstole alene i et Kastrup
(...)
- Side 329 -
...bestemmelsens anvendelse og fortolkning. Det skal dog bemærkes, at det forhold, at de nationale domstole, og formentlig Konkurrenceankenævnet kan stille præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen efter TEUF artikel 267, er fremmende for støttemodtagerens retssikkerhed, idet der her kan skabes vished for, at der anlægges en korrekt EU-konform fortolkning.
(...)
...1, vil kunne opnå retskraft i forhold til Kommissionens senere undersøgelse. Derved vil Kommissionen efter omstændighederne være afskåret fra at indlede en undersøgelse om ulovlig støtte, som de danske konkurrencemyndigheder har truffet afgørelse om efter konkurrencelovens § 11 a, såfremt denne afgørelse er blevet opretholdt af en national domstol.
...klare udgangspunkt ikke støtte berettigede forventninger på konkurrencemyndighedernes afgørelse, medmindre denne afgørelse er blevet opretholdt af en national domstol. Denne potentielle forringelse af støttemodtagerens retssikkerhed udelukker i sig selv ikke, at danske konkurrencemyndigheder kan sikre støttemodtageren en tilstrækkelig beskyttelse af
(...)
- Side 330 -
...række krav til fortolkning og anvendelse af bestemmelsen. Det er i den forbindelse afgørende, at konkurrencelovens § 11 a bliver fortolket EU-konformt, og at konkurrencemyndighederne anlægger en praksis, som rent materielt ikke afviger fra Kommissionens egen praksis, da Kommissionen alene herved vil kunne bero sig på de danske myndigheders afgørelser.
(...)
...til ophør og tilbagebetalt. Det influerer, som påvist i afsnit 10, ikke negativt på støttemodtagerens retssikkerhed, at de danske konkurrencemyndigheder ikke kan foretage en forenelighedsvurdering af ulovlige støtteforanstaltninger, og derfor må pålægge disse ophørt og tilbagebetalt alene på grundlag af deres manglende anmeldelse til Kommissionen.
(...)
...proportionalitetsprincippet i overensstemmelse med Kommissionens egen snævre fortolkning, således at det er muligt at gennemføre tilbagebetalingskrav i samme omfang som efter EU-retten. Derved forringes støttemodtagerens retssikkerhed ikke i forhold til de indgrebsmuligheder, Konkurrencerådet er tillagt i konkurrencelovens § 11 a sammenlignet med Kommissionens beføjelser.
(...)
- Side 331 -
...først bliver gjort til genstand for en sag for konkurrencemyndighederne mere end fem år efter, at de er ydet. Dette har været tilfældet i flere sager efter konkurrencelovens § 11 a, men for øvrige sager påvirkes retssikkerheden ikke. Af samme grund medfører reglerne om forældelse ikke en generelt negativ påvirkning af støttemodtagerens retssikkerhed.
(...)
...spores flere forhold, der indebærer en forringelse af støttemodtagerens retssikkerhed. Grundlæggende synes Konkurrencerådet i sin seneste års praksis mere eller mindre eksplicit at have anlagt en EU-konform fortolkningslinje, men denne gennemføres ikke konsekvent, hvilket har negativ indvirkning på støttemodtagerens retssikkerhed i flere henseender.
(...)
...støtten. I så fald konkurrencemyndighederne på grund af støttens manglende hjemmel i national lovgivning anvender sine beføjelser til at ophæve den konkurrenceforvridende fordel, vil Kommissionen ikke have anledning til at gribe ind, men opretholdes støtten som lovlig efter national ret, påhviler det efter omstændighederne Kommissionen at indlede en sag.
(...)
En anden faktor, der i praksis synes at øge risikoen for, at Kommissionen indleder en sag om støtteforanstaltning, der er allerede er blevet undersøgt efter konkurrencelovens § 11 a, består, som omtalt i afsnit 7, i forhold til myndighedernes vurdering af, om der foreligger støtte og i så fald opgørelsen her-
(...)
- Side 332 -
...når det kommer til bevissikkerhed, hvor det nødvendigvis må komme støttemodtageren til fordel, at myndighederne ikke kan skabe et tilstrækkeligt grundlag for at udstede påbud, men herudover risikerer fortolkningen at føre til materielt forkerte afgørelser, der afviger fra Kommissionens praksis, og som derved forringer støttemodtagerens retssikkerhed.