Forfattere: Lasse Søholm Lindekilde
Udgivelsesdato: 01. december 2022
ISBN: 9788757453980
- Side 391 -
...§ 2, er uden retsvirkning. Bliver panthaver nærstående til skyldneren eller pantsætteren, kan pantet ikke tjene til sikkerhed for gæld, der stiftes efter dette tidspunkt, og ikke omfatte aktiver, der erhverves efter dette tidspunkt. 2. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvis en nærstående til skyldneren eller pantsætteren indtræder i panteretten.«
(...)
- Side 393 -
...KL § 2. Som følge heraf skal en betydelig del af nærtståendeforbuddets materielle indhold nødvendigvis fastlægges på baggrund af en juridisk analyse af de for KL § 2 relevante retskilder. Denne analyse foretages i nedenstående afsnit 4, hvorefter nærtståendebegrebets indhold specifikt i relation til TL § 47 e, stk. 1, nærmere analyseres i afsnit 5.
- Side 395 -
...opfattelse udstrækkes til også at omfatte virksomheder hvor skyldneren og pantsætteren og disse nærstående har ledelsesindflydelse og således at bevisbyrden for at der ikke er tale om nærtstående bør påhvile panthaver«1010. Jf. Kuratorforeningen/Foreningen af Danske Virksomhedsadvokater, Høringssvar – Betænkning om virksomhedspant, s. 6. (egen kursivering).
(...)
- Side 396 -
...af 7. april 2003 om virksomhedspant peget på, at med henblik på at hindre misbrug bør nærstående ikke kunne opnå sikkerhed i form af virksomhedspant. Konkursrådet har ikke i den forbindelse peget på, at en anvendelse af nærståendebegrebet i konkurslovens § 2 ikke vil være tilstrækkelig. Lovforslaget bygger på dette punkt på Konkursrådets anbefaling.
(...)
...Justitsministeriets ovenstående bemærkninger kan der nok her være anledning til at fremhæve, at Konkursrådet – om end de anvender begrebet »nærstående« – ikke i øvrigt i notatet forholder sig til den nærmere udformning af et sådant nærtståendeforbud og således heller ikke ses at have forholdt sig til anvendeligheden af KL § 2 i denne henseende. (egen kursivering).
(...)
- Side 397 -
...til spørgsmålet om, hvorvidt virksomhedspant kan give anledning til misbrug, har Kuratorforeningen endvidere bemærket, at den foreslåede bestemmelse om at udelukke anvendelsen af virksomhedspant og fordringspant til fordel for nærstående, jf. konkurslovens § 2, også bør omfatte tilfælde, hvor der består et ledelsesmæssigt sammenfald mellem parterne.
(...)
...at pantsætningen dermed er uden retsvirkning, jf. lovforslagets § 1, nr. 2 (den foreslåede § 47 e, stk. 1). Der henvises til Højesterets dom af 25. august 1997 (UfR 1997.1381 H) og Østre Landsrets dom af 1. december 1997 (UfR 1998.520 Ø)«1616. Jf. besvarelse af spørgsmål nr. 11 af 25. maj 2005 fra Folketingets Retsudvalg, s. 2 f. (egen kursivering).
- Side 407 -
...Rækkevidden af dette værn afhænger for det første af de af nærtståendeforbuddet omfattede relationer og bestemmelsens respektive retsvirkninger, jf. nedenstående afsnit 3 samt for det andet af det materielle indhold af nærtståendebegrebet i KL § 2, således som dette må fortolkes i lyset af lovforarbejdernes bemærkninger, jf. nedenstående afsnit 4.
- Side 409 -
...meget tænkeligt, at der i praksis – netop ud fra en omgåelseshensigt – kan konstrueres så komplekse ejer- og selskabskonstruktioner, at det om ikke andet så af praktiske og bevismæssige årsager bliver afgørende for nærtståendeforbuddets effektivitet, at det er tilstrækkeligt for f.eks. kurator at dokumentere, at skyldneren er nærtstående til panthaver.
- Side 413 -
...bestemmelsen også omfatter ejerskab mellem »... indbyrdes nærtstående personer eller selskaber«. Sådanne ændringer i relationerne mellem parternes respektive nærtstående kan tænkes at opstå på en lang række forskellige måder, hvilket i alle tilfælde må antages potentielt at kunne bringe virksomhedspanteforholdet ind under TL § 47 e, stk. 1, 2. punktum.
(...)
- Side 414 -
...Bestemmelsens 2. punktum omfatter med andre ord alle tilfælde, hvor relationen enten direkte mellem panthaver og henholdsvis skyldneren eller pantsætter eller indirekte via ændringer i relationerne mellem parternes respektive nærtstående, forstærkes på en sådan måde, at relationen bliver omfattet af nærtståendebegrebets materielle indhold i henhold til KL § 2.
- Side 427 -
Den nuværende ordlyd af konkurslovens § 2 svarer ikke til det oprindelige lovforslag som fremsat i betænkning nr. 606/1971 om konkurs og tvangsakkord. I betænkningen var bestemmelsen derimod udformet som følger:
(...)
- Side 428 -
Baggrunden for og den konkrete juridiske betydning af de enkelte ændringer i forhold til det oprindelige udkast vil i relevant omfang blive nærmere behandlet i nedenstående afsnit 4.3. Udover i relation til nærtståendeforbuddet i TL § 47 e, stk. 1, anvendes nærtståendedefinitionen i KL § 2 i dag til materielt at afgrænse følgende bestemmelser:
(...)
...»... et selskab, som de nævnte personer [skyldneren, dennes ægtefælle eller samlever] tilsammen direkte eller indirekte ejer en væsentlig del af...«, hvilket formentlig i henhold til forarbejder til den nu afskaffede bestemmelse i KL § 231, stk. 1, nr. 3, og stk. 2, vil skulle forstås i overensstemmelse med de i KL § 2, nr. 2 og 3, anvendte begreber.
(...)
- Side 429 -
...anvendelsen af selskabsbegrebet og »direkte og indirekte«-formuleringen i KL § 2, så må det samme formentlig også mest nærliggende gøre sig gældende for så vidt angår formuleringen »... en væsentlig del...«.9191. Dette er øjensynligt også er antaget hos Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, Konkursloven med kommentarer, 14. udgave, s. 1046.
(...)
...omstødelsesregler og adgangen til at nægte lønprivilegie i medfør af KL § 95, stk. 2, ligesom det også var nærtståendebegrebets anvendelse i denne sammenhæng, som man særligt havde for øje ved udformningen af KL § 2.9292. Af denne grund vil også særligt begrebets anvendelse i relation til disse bestemmelser spille en særligt stor rolle i nedenstående analyse.
(...)
...afsnit 4.2 indeholde en kort behandling af de hensyn og formål, som bestemmelsen efter hensigten skal varetage inden for de forskellige anvendelsesområder. Det nærmere indhold af konkurslovens § 2, nr. 1 (personligt nærtstående) og nr. 2-4 (økonomisk nærtstående), vil herefter blive særskilt behandlet i henholdsvis nedenstående afsnit 4.3.1 og 4.3.2.
- Side 435 -
Den fakultative rimelighedsvurdering giver altså skifteretten mulighed for at afbøde tilfælde, hvor nærtståendebegrebet i KL § 2 konkret vurderes at være
(...)
- Side 436 -
...deltagelse i selskabets bestyrelse, også efter retspraksis inddrages som et væsentligt element i skifterettens fakultative rimelighedsbedømmelse.115115. Jf. fra litteraturen Jens Paulsen, Insolvensret – Konkurs, s. 745 f. og umiddelbart også Peter Møgelvang-Hansen og Jakob Juul-Sandberg, Kreditorforfølgning – materiel foged- og konkursret, s. 358.
- Side 437 -
...havde således følgende ordlyd: »Fra Afstemningen om Akkordspørgsmaalet udelukkes Fordringshavere, som ere Skyldnerens Ægtefælle, beslægtede i op- og nedstigende Linie, Søskende eller lige saa nær besvogrede, lige saa vel som Fordringshavere, der havde faaet de Fordringer, for hvilke de optræde i Boet, tiltransporteret efter Konkursens Begyndelse.«
- Side 439 -
...til spørgsmålet om bl.a. kurators inhabilitet i henhold til KL § 238, stk. 1, fungerer nærtståendedefinitionen i KL § 2, således som den primære af de generelle inhabilitetsgrunde.125125. Jf. nærmere herom Kim Sommer Jensen i U 1997B.205. Om bestemmelsens bagvedliggende hensyn anføres det i betænkning nr. 606/1971 blandt andet:126126. Side 265 ff.
(...)
...begunstigelsesinteresse, er det også oplagt, at de pågældende personer ikke kan anses for upartiske, men hensynet bag de pågældende inhabilitetsregler må dog alligevel anses for videre, idet de også tilsigter at ramme relationer, hvor den pågældende af andre grunde kan anses for at have en selvstændig interesse i afgørelsen af relevante spørgsmål.
(...)
...af hans interesse i sagens udfald eller af andre grunde er tvivl om hans upartiskhed i det foreliggende spørgsmål« også efter omstændighederne indbefatter ejerskab og ledelsesdeltagelse, vil grænsen for, hvornår der foreligger speciel inhabilitet, ganske enkelt i praksis antageligt være lavere end nærtståendebegrebet i KL § 2, hvorfor der i praksis
(...)
- Side 440 -
...at der foreligger inhabilitet.127127. Jf. også Kim Sommer Jensen, U 1997B.205, s. 206 ff. Se til illustration også U 1995.76/2 VLK og til dels U 2017.3173 ØLK. Begge sager vedrører dog relativt beskedne ejerandele (hhv. 9 % og 15 %), som i begge tilfælde var ejet af en kollega eller en ejer af det advokatfirma, hvor den pågældende kurator var ansat.
...nærtstående lønprivilegie, jf. KL § 95, stk. 2. Hvor førstnævnte regler bygger på en grundlæggende formodning om en begunstigelseshensigt, så bygger sidstnævnte – i hvert fald ved den oprindelige indførelse – derimod i høj grad på en rimelighedsbetragtning, hvor netop også den pågældendes fysiske persons indflydelse på driften var et bærende hensyn.
(...)
...nedenstående afsnit 4.3.2.2, er der dog samtidig ingen tvivl om, at hensynene bag særligt omstødelsesreglerne var de bærende ved bestemmelsens udformning, ligesom det kan overvejes, om den beskrevne forskellighed i karakteren af de bagvedliggende hensyn kan have indflydelse på begrebets anvendelse og fortolkning i relation til de pågældende bestemmelser.
- Side 442 -
Ovenstående persongalleri illustrerer de i KL § 2, stk. 1, oplistede objektivt nærtstående personer til A. Relationerne markeret med grå udgør eksempler på personer, som modsat ikke kan anses for objektivt (men måske efter omstændighederne subjektivt) nærtstående. Hvor identifikationen af objektivt
- Side 445 -
...af flere kapitalejeres ejerandele, såfremt disse også netop er nærtstående, mens der herudover må ske en særskilt bedømmelse af de individuelle ejerandele. Dog findes der i præmisserne til dommen U 1979.613 S en vis støtte for, at der også uden for de egentlige nærtstående relationer i visse tilfælde ved nærtståendevurderingen kan ske en sammenlæg-
(...)
- Side 446 -
Der er også ved de økonomisk nærtstående som udgangspunkt gensidighed i nærtståendebegrebet. Udvalgsbetænkningens bemærkninger til KL § 2, afrundes med følgende formulering:
(...)
- Side 447 -
...sådan retstilstand er hverken tilsigtet eller i overensstemmelse med bestemmelsens formål. I praksis vil domstolene derfor antageligt også afbøde eventuelle uhensigtsmæssige resultater ved at anse sådanne personer for subjektivt nærtstående eller alternativt blot ved henvisning til forarbejdernes betoning af nærtståendebegrebets generelle gensidighed.
(...)
Såvel direkte som et indirekte ejerskab af en væsentlig del af selskabets kapital er efter ordlyden tilstrækkelig til at etablere en nærtstående relation i henhold til KL § 2, nr. 2 og 3. Et indirekte ejerskab via en eller flere juridiske »datterenheder« vil således være tilstrækkelig, hvilket i en simpel form kan illustreres som følger:
(...)
- Side 448 -
...at præcisere, at det for nærtståendevurderingen er underordnet, hvor lang en kæde af forbundne selskaber, der konkret er tale om. Tilsvarende er hele sidste halvdel af nr. 3 (dvs. henvisningen til »... ejes af samme person eller selskab eller af indbyrdes nærtstående...«) reelt uden selvstædigt indhold, jf. Jens Ottesen-Støtt, U 1979B.234, s. 239.
(...)
...gengivelse af nedenstående afgørelse VLK af 4. juni 2014, nr. B-0094-14 (FM 2014.151), jf. Konkursloven med kommentarer, s. 109, hvor ejerandelen anføres som 1/3. Efter ordlyden skal der med andre ord ikke tages hensyn til en eventuel udvanding. Mekanismen bliver herved sammenlignelig med den, som anvendes i relation til selskabslovens koncernbegreb.
(...)
...2 således primært til formål at definere de relationer, hvor der foreligger en begunstigelsesinteresse, og det kan derfor umiddelbart siges at stemme bedst overens med dette formål, hvis der også tages hensyn til den eventuelle udvanding af den økonomiske interesse (indirekte ejerandel), som finder sted via et eller flere mellemliggende selskaber.
(...)
- Side 449 -
...væsentlighedskriteriet et selvstændigt indhold. I sagen ejede H 50 % af selskab A, som igen ejede en andel af det konkursramte selskab. For skifteretten var det oplyst, at A’s ejerandel alene var 1/3, mens det for landsretten fremgik, at ejerandelen i stedet var 2/3. Både skifteretten og landsretten nægtede dog at bringe KL § 231, stk. 1, nr. 3, i anvendelse.
(...)
...kan der ikke i relation til KL § 2 blot lægges vægt på størrelsen af den egentlige ejerandel, idet der også må inddrages andre supplerende elementer vedrørende ejerandelens og evt. også kapitalejerens reelle indflydelse, herunder blandt andet fordelingen af den øvrige selskabskapital. Af denne grund vil der i sagens natur i alle tilfælde blive tale
(...)
- Side 450 -
...nr. 3, jf. ovenstående, må det dog anses for usikkert, hvordan domstolene i en fremtidig sag vil bedømme spørgsmålet. Derudover må det i alle tilfælde ligge fast, at der ikke kan foreligge en indirekte væsentlig ejerandel, såfremt der i blot én af de mellemliggende selskabsrelationer foreligger et direkte ejerskab, som alene må anses for uvæsentligt.
...anføres i Jens Paulsen, Insolvensret – Konkurs, s. 65, at en sproglig vurdering af begrebet »en væsentlig del« umiddelbart vil føre til, at der skal foreligge en ejerandel på minimum halvdelen af kapitalen, jf. blandt andet også Nis Jul Clausen, U 1987B.417, s. 422 og Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, Konkursloven med kommentarer, s. 109.
(...)
- Side 458 -
...til betænkning nr. 606/1971, s. 50 kunne inddrages ved væsentlighedsvurderingen i relation til KL § 2: »... deltagelse i ledelsen, f.eks. som medlem af bestyrelsen, den faktiske mulighed for at øve indflydelse på generalforsamlinger, hvor måske ikke alle aktionærer plejer at møde op, og nærståendes medindflydelse...«. Ovenstående understøtter med
(...)
- Side 459 -
andre ord, at Justitsministeriet med sine bemærkninger til nærtståendebegrebet i konkurslovens § 2 næppe har tilsigtet nogen ændring af væsentlighedsvurderingen nærmere indhold – herunder adgangen til at inddrage kapitalejerens ledelsesdeltagelse i vurderingen.
(...)
...ejerforholdet, men dette er ikke det samme, som at en de facto bestyrelsesdeltagelse og dermed indflydelse på selskabets dispositioner ikke har betydning for væsentligheden af et samtidigt ejerskab. Et givet bestyrelsesmedlem kan således i sagens natur fortsat som følge af en væsentlig ejerandel i selskabet være nærtstående allerede af denne grund.
(...)
- Side 460 -
...at synspunktet ligeledes skulle være det samme i relation til selskabslovens nuværende koncernbegreb. En sådan konklusion er således alene korrekt i det tilfælde, hvor den bestemmende indflydelse skyldes ejerskab til mere end 50 % af selskabskapitalen, men modsat f.eks. ikke nødvendigvis, hvis grundlaget herfor alene eller primært er aftalebaseret.
(...)
- Side 462 -
...dette er dog som allerede beskrevet væsentligt at bemærke, at nærtståendebegrebet i KL § 2 fungerer som en nedre barre for, hvilke relationer som kan begrunde nægtelsen af lønprivilegie. Når en relation, der alene – eller i det væsentligste – består af den pågældendes ledelsesmæssig indflydelse, ikke omfattes af nærtståendevurderingen, afskæres skifte-
- Side 463 -
...afskåret fra at kunne gøre et privilegeret lønkrav gældende...«, jf. FT 1968-69, Tillæg A, sp. 3011 ff. Se i denne forbindelse også afgørelserne U 1992.852 H og U 2002.1753 H, hvor der mellem parterne var enighed om, at ejerandele på henholdsvis 55 % og 70 % af kapitalen betød, at de respektive relationer var at anse for nærtstående i henhold til KL § 2.
(...)
- Side 464 -
...afgørelsen dog ikke direkte KL § 2, men derimod KL § 231, stk. 1, nr. 3. Endelig er landsrettens præmisser i dommen U 1999.34 H i litteraturen blev fortolket som et muligt udtryk for, at en ejerandel på 49 % ikke kunne anses for tilstrækkeligt. Som uddybende beskrevet i nedenstående afsnit 4.3.2.2.2.2 kan en sådan udlægning af dommen dog ikke tiltrædes.
- Side 467 -
...ligesom der i relation til visse væsentlige spørgsmål, herunder blandt andet udpegelsen af selskabets direktør, udlodning af udbytte, ændring i vedtægter og finansieringsforhold og hel eller delvis nedlæggelse af aktiviteten krævedes et kvalificeret flertal på 60 %. Retten fandt med følgende begrundelse, at C og P begge var at anse for nærtstående:
(...)
- Side 468 -
...enighed af aktionærerne, og at hver af aktionærerne skulle stille deres ekspertise til rådighed, findes anmelderens interesse i selskabet at være så betydende, at han i medfør af konkurslovens § 2, nr. 2, må anses som nærtstående.«201201. Dommen er også refereret i Advokaten, Fagligt nyt 1/1995, s. 7, samt af Christian Jul Madsen, U 2003B.387, s. 392.
(...)
- Side 471 -
...anses for at etablere et »tilsvarende interessefællesskab«, dvs. et interessefællesskab af tilsvarende »art og styrke« som en væsentlig ejerandel, jf. også nærmere i nedenstående afsnit 4.3.2.2.3. At nærtståenderelationen ikke kunne støttes på et egentligt ejerskab, synes også forudsat i konkursboets egne anbringender i sagen, hvor det således anføres:
(...)
...ejerskabet til D skulle fordeles i forholdet 49/51 mellem N og B. Henset til vidnernes relationer til sagens parter er spørgsmålet dog, hvilken bevismæssig værdi landsretten konkret ville tillægge sådanne udsagn. Havde landsretten rent faktisk i sin afgørelse sidestillet rammeaftalen med et egentligt ejerforhold, ville der formentlig også som minimum have
(...)
- Side 472 -
...Studier i dansk koncernret, s. 443. Som ovenfor anført bygger sidstnævntes bemærkninger dog på et tidligere selskabsretligt koncernbegreb. Tilsvarende er der heller ikke grundlag for at anføre, at eksistensen af en majoritetskapitalejer med bestemmende indflydelse betyder, at de resterende kapitalejere ikke eller kun sjældent vil kunne være nærtstå-
- Side 473 -
...herfor, at: »Under hensyn til, at indstævnte ejede 20 % af aktierne i firmaet, som ikke havde nogen egentlig hovedaktionær, og under hensyn til, at indstævnte desuden i sin egenskab af bestyrelsesformand havde mulighed for at øve indflydelse på aktieselskabets drift, findes indstævnte at måtte anses som nærstående i medfør af konkurslovens § 2, nr. 2«.
(...)
...til en af selskabets kapitalejere (C) foretaget op til V’s konkurs var omstødelige i medfør af KL §§ 67 og 74. Da en enkelt af de pågældende betalinger lå længere tilbage end 3 måneder før fristdagen, var det afgørende for omstødelsesadgangen efter KL § 67, at C kunne anses for nærtstående og dermed var omfattet af bestemmelsens stk. 2, jf. KL § 2.
(...)
- Side 474 -
...Appellanten var herefter, når tillige henses til fordelingen af den øvrige aktiekapital, ikke indehaver af en så væsentlig del af selskabets kapital, at han kan betragtes som nærstående efter konkurslovens § 2, nr. 2, og den omstændighed, at han tillige var medlem af selskabets bestyrelse, kan ikke medføre, at han anses for nærstående efter § 2, nr. 4.«
(...)
- Side 475 -
...led til at fremstå som et bevidst fravalg. I denne sammenhæng er det ligeledes værd at fremhæve, at der i dommens noter henvises til den mellemkommende litteratur, som har forholdt sig kritisk til afgørelsen i U 1982.1187/2 Ø.217217. Herunder Nis Jul Clausen, U 1987B.417, s. 423 f. og Mogens Munch, Konkursloven med kommentarer, 7. udgave, s. 75 f.
(...)
...og bestyrelsesmedlem i selskabet, ikke anset som nærtstående. Den øvrige aktiekapital var fordelt mellem to øvrige aktionærer, som ejede henholdsvis 25 % og 50 %. Spørgsmålet var i sagen, hvorvidt V’s køb af en bil fra selskabet eventuel kunne være omstødelig i medfør af KL §§ 67 eller 74. Landsretten begrundede blandt andet sit resultat som følger:
(...)
- Side 476 -
...selskabet, at føre til at [A] må anses for at være nærtstående i medfør af konkurslovens § 2, nr. 2. Da [A] således som nærtstående til selskabet og som ejer af 10 procent af selskabskapitalen, må anses for at have haft en økonomisk interesse i selskabets drift, vil der ikke med rimelighed kunne meddeles lønprivilegium jf. konkurslovens § 95, stk. 2.«
(...)
...ville være tilstrækkeligt til at anse A for nærtstående i forhold til KL § 2, nr. 2, evt. ved inddragelse af A’s bestyrelsesdeltagelse. Det havde således været mere korrekt, om retten alene havde inddraget stillingsindholdet i den efterfølgende fakultative rimelighedsvurdering og udeladt forholdet af selve nærtståendevurderingen efter KL § 2, nr. 2.
(...)
- Side 477 -
...nærtstående til H qua sin objektivt nærtståenderelation til selskabets eneste øvrige kapitalejere (dennes brødre), som i øvrigt også tilsammen udgjorde selskabets resterende ledelse.223223. En øjensynligt anderledes forståelse af dommen (særligt sagens faktum) ses dog formentlig forudsat hos Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen m.fl., Konkurs, s. 207, note 29.
(...)
...landsrettens behandling af sagen), at C var medstifter af P, at P havde samme adresse som A, og at A efter det oplyste reelt havde været eneste ansatte i P. Ved kæresagens behandling kom landsretten derimod til det modsatte resultat, idet den blandt andet tillagde det betydning, at A ikke forestod ledelsen af P, men at dette i stedet blev foretaget af P’s
- Side 479 -
...203. På den anden side er domstolene også ved anvendelsen af vage og elastiske begreber som en »væsentlig del« i bestemmelsens nr. 2 og 3 og også »tilsvarende interessefællesskaber« i nr. 4 netop blevet tillagt et vist skøn over, hvad der i den konkrete sag må omfattes af bestemmelsen. Det kan således i denne henseende anføres, at netop de hensyn,
(...)
- Side 480 -
...i begge afgørelser også præg af, at der konkret forelå misbrug af forskellig karakter.235235. Dette var særligt tilfældet i U 1997.1381 H, mens faktum er noget sparsom i U 1998.520 Ø. Som nærmere beskrevet i nedenstående afsnit 5.1.2 kan resultatet i dommen U 2015.1086 Ø i vidt omfang anskues ud fra lignende misbrugs- eller omgåelsesbetragtninger.
(...)
- Side 481 -
...kan det således anføres, at domstolene ved et eventuelt spørgsmål om f.eks. kurators inhabilitet i medfør af KL § 238 ikke vil have samme bevæggrunde til at inkludere ledelsesdeltagelse i nærtståendevurderingen, idet sådanne forhold også allerede vil kunne rammes af bestemmelsens øvrige specielle inhabilitetsregler, jf. også ovenstående afsnit 4.2.3.
...samling, Tillæg A, sp. 378. Bestemmelsen supplerer således KL § 2, nr. 2 og 3, i tilfælde, hvor hensynene må antages at være de samme, men hvor forholdet enten på grund af de omfattede subjekter eller det materielle indhold af deres relationer ikke umiddelbart lader sig indpasse i ordlyden af disse bestemmelser. I forholdet til de omfattede subjekter,
(...)
- Side 483 -
...ledelsesdeltagelse, herunder bestyrelsesmedlemsskab, heller ikke (i sig selv) berører ejerskabet, og dermed ikke er omfattet af KL § 2, nr. 4.244244. Jf. FT 1976-77, 2. samling, Tillæg A, sp. 378. Dette er efterfølgende også eksplicit blevet fastslået i retspraksis, herunder både i den ovenfor refererede afgørelse U 1993.981 H og i følgende utrykte afgørelse:
(...)
...hvor J’s direktør A var medejer, kunne omstødes i medfør af KL §§ 64, 72, stk. 2, eller 74, jf. KL § 2, nr. 4. A var ikke og havde aldrig været medejer af selskab J, og spørgsmålet var, om A’s rolle som direktør i J og medejerskab i U var tilstrækkeligt til, at J og U skulle anses for nærtstående. Landsretten anførte om spørgsmålet i sine præmisser:
(...)
»A tiltrådte som direktør for J A/S den 1. september 2003. Hverken han eller hans nærstående har direkte eller indirekte været medejere af J A/S. Uanset han blev medejer af U A/S, er der efter bevisførelsen intet, der fører til, at han efter konkurslovens § 2, nr. 4, må anses som nærstående.«
(...)
...helt på linje med forarbejdernes bemærkninger om, at en relation, som alene består i en ledelsesmæssig deltagelse, ikke er at anse for et »tilsvarende interessefællesskab«.245245. Jens Paulsen anfører i Insolvensret – Konkurs, s. 69, at dommen næppe kan tages til indtægt for, at en sådan situation aldrig vil kunne anses for omfattet af KL § 2, nr. 4.
(...)
- Side 484 -
...samme ligeledes gøre sig gældende ved vurderingen af et tilsvarende interessefællesskabs væsentlighed i relation til KL § 2, nr. 4.246246. Da der ikke i disse tilfælde vil foreligge et egentligt ejerskab til kapitalandelene, vil en reel indflydelse antageligt i stedet skulle være tillagt på aftalemæssigt grundlag eller måske blot foreligge de facto.
(...)
...samling, Tillæg A, spalte 378. Justitsministeriets bemærkninger blev som tidligere anført fremsat som konsekvens af, at man i betænkningens oprindelige udkast til bestemmelsen eksplicit i ordlyden havde medtaget personer, som »... oppebærer en betydelig del af dens [virksomhedens] indtægter...«. I relation hertil havde man desuden anført i betænkningen:
(...)
- Side 485 -
...af den stillede sikkerhed. De kærende kreditorer havde i denne henseende blandt andet gjort gældende, at G skulle anses som »medlem og medejer« af K, hvorfor A, som følge af G’s indirekte ejerskab, også var nærtstående til K. Såvel skifteretten som landsretten kom frem til, at A og K ikke var nærtstående, og landsretten begrundede dette som følger:
(...)
...baggrund, at der ikke kan anses at være et sådant – økonomisk eller andet – interessefællesskab mellem [K] og [A], at [K] er nærstående efter konkurslovens § 2. Det, som [de kærende kreditorer] har anført, herunder om [G’s] hæftelse for lånet og [K’s] ‘manglende kald’ af den kommunale sikkerhed, kan ikke føre til en anden bedømmelse« (egen kursivering).
(...)
...helt entydigt. Det er muligt, at der heri ligger en anerkendelse af, at ikke alene økonomiske interesser vil kunne tillægges betydning, men omvendt er der næppe holdepunkter for, at landsretten med formuleringen har indikeret, at også interessefællesskaber helt uden et økonomisk (formuemæssigt) element, vil kunne bringe relationen ind under KL § 2.
(...)
- Side 486 -
...overskudsafhængige lån eller lignende former for hybride finansieringsinstrumenter anses for at indeholde et element af en sådan formueinteresse og dermed efter sin art være omfattet af KL § 2, nr. 4.250250. Hvorvidt styrken af en sådan interesse i praksis kan være tilstrækkelig til, at bestemmelsen finder anvendelse, er derimod nok mere tvivlsomt.
(...)
- Side 488 -
...elementer. Tilsvarende synes det nærliggende, at der i forbindelse med vurderingen af væsentligheden (»styrken«) af en given formueinteresse i medfør af KL § 2, nr. 4, primært skulle lægges vægt på formueinteressens størrelse, dog med en subsidiær inddragelse af en eventuel reel indflydelse, som den pågældende rettighedshaver konkret måtte være tillagt.
(...)
Uanset at ovenstående umiddelbart kan give det indtryk, at opsamlings-bestemmelsen i KL § 2, nr. 4, efter bestemmelsens ordlyd, forarbejder og
(...)
- Side 489 -
...at sådanne relationer sjældent består eller måske blot ikke problematiseres i praksis, må stå hen i det uvisse. I trykt praksis ses alene at foreligge afgørelserne i U 1997.1381 H, U 1998.520 Ø og senest U 2015.1086 Ø. Sidstnævnte vedrører specifikt nærtståendeforbuddet i TL § 47 e, stk. 1, og behandles derfor særskilt i nedenstående afsnit 5.1.2.
(...)
- Side 490 -
endvidere lægges til grund, at han har haft en afgørende indflydelse på beslutninger truffet af fondens bestyrelse, findes [R] og [F] at være nærstående, jf. konkurslovens § 2, nr. 4« (egen kursivering).
(...)
»Vi finder, at [R] har domineret fonden på en sådan måde, og at der har været en sådan sammenblanding af hans og fondens midler og interesser – herunder også med hensyn til det foretagne udlæg, som efter det oplyste er foretaget alene på [R’s] initiativ – at han og fonden må anses for nærstående, jf. konkurslovens § 2, nr. 4« (egen kursivering).
(...)
...størrelsen af fondens årlige afkast – mindre beløb til [R], og at fondens bestyrelse i den pågældende periode accepterede, at han havde vetoret med hensyn til uddeling af fondens midler, medfører efter min mening ikke, at der er opstået et økonomisk interessefællesskab af den karakter, der må kræves efter lovens § 2 for at anse fonden for nærstående.«
(...)
...tilfælde en sådan sammenblanding mellem R’s og F’s »midler og interesser«, at R alligevel blev anset for reelt at have haft en sådan interesse qua sin de facto adgang til at disponere over fondens formue. Herudover kan konkluderes, at R’s reelle (afgørende/dominerende) indflydelse blev tillagt betydning i såvel landsrettens som Højesterets præmisser.
(...)
- Side 491 -
...interessentskab, som senere begge kom under konkurs, til et tredje selskab organiseret som et K/S, var omstødelige efter blandt andet KL § 67, stk. 2. Da betalingerne lå længere tilbage end 3 måneder før fristdagen, var det således afgørende, at parterne kunne anses for nærtstående efter KL § 2, hvilket landsretten fandt var tilfældet med følgende begrundelse:
(...)
»Efter det oplyste om selskabernes indbyrdes forhold og fælles ledelse må disse anses for at have været nærstående, jf. konkurslovens § 2, nr. 3 og 4« (egen kursivering).
(...)
...oplysninger om hvad formuleringen selskabernes indbyrdes forhold nærmere dækker over, er det dog vanskeligt at tillægge dommen nogen afgørende retskildemæssig værdi, idet det er umuligt at konkludere ret meget andet end, at det beskrevne sammenfald i ledelsen i hvert fald i en eller anden udstrækning har været tillagt betydning ved nærtståendevurderingen.
(...)
- Side 492 -
...interessefællesskaberne i de pågældende sager blot fremtrådte mindre åbenbare og derfor i stedet måtte udledes af de samlede omstændigheder. Dermed kan dommene næppe heller tages til indtægt for, at ledelsesmæssig indflydelse i sig selv – og i strid med ovenstående – kan føre en relation ind under KL § 2, nr. 4, jf. i det hele nærmere i nedenstående afsnit 4.3.2.3.
...relationer skal tages hensyn til en eventuel udvanding af den økonomiske interesse og en vis støtte for denne retstilstand kan ligeledes findes i VLK af 4. juni 2014, nr. B-0094-14, 4. afd. Denne betragtning finder dog ikke umiddelbart støtte i hverken bestemmelsens ordlyd eller i den juridiske litteratur, hvorfor spørgsmålet må anses for uafklaret.
(...)
- Side 493 -
Væsentligt er det dog også, at den reelle indflydelse i ingen sager i sig selv (uden samtidigt egentligt ejerskab) har begrundet, at en given relation blev betragtet som nærtstående efter KL § 2.268268. Dette ville også være i direkte modstrid med bestemmelsens ordlyd, jf. også direkte VLD af 25. maj 2007 i B-2160-05. Det er således en forudsætning for
(...)
- Side 494 -
...ejerandelen skal bære en sådan indflydelse, at den muliggør realiseringen af den pågældende disposition, eller at den pågældende kapitalejer alternativt skal kunne blokere for en disposition.272272. Se dog anderledes hos henholdsvis Poul Krüger Andersen, Studier i dansk koncernret, s. 442 og formentlig også Christian Jul Madsen, U 2003B.387, note 22.
- Side 496 -
...stk. 1, eller Virksomhedspanteudvalgets betænkning nogen tilkendegivelser om, at nærtståendebegrebet i KL § 2 skulle have et andet eller videregående indhold i relation til nærtståendeforbuddet, end hvad der følger af bestemmelsens traditionelle indhold.276276. Jf. afsnit 4. Derimod gengiver betænkning nr. 1459/2005, s. 312 f. blot ordlyden af KL § 2.
(...)
...rumme eventuelle forsøg på, gennem ledelsessammenfald, at misbruge eller omgå nærtståendeforbuddet. Som beskrevet i afsnit 4.3.2.2.3 kan KL § 2, nr. 4, hverken efter ordlyden, de oprindelige lovbemærkninger eller retspraksis i almindelighed anses for at omfatte tilfælde, hvor der alene foreligger ledelsesmæssig indflydelse, idet der antageligt i alle
(...)
- Side 497 -
...ledelsesmæssige sammenfald – netop i realiteten dækker over et videregående interessefællesskab. Hvor Kuratorforeningen ønskede et materielt nærtståendebegreb, der kunne ramme sådanne relationer allerede på grundlag af ledelsessammenfaldet, henskød Justitsministeriet så at sige i stedet blot spørgsmålet til domstolenes konkrete realitetsbedømmelse.
(...)
- Side 498 -
...1, kan udvides til at omfatte sådanne rene ledelsessammenfald. Derimod er der tale om, at omstændighederne i forbindelse med visse tilfælde af ledelsessammenfald i realiteten dækker over et (økonomiske) interessesammenfald, som efter en fortolkning af såvel ordlyden som forarbejderne til KL § 2, nr. 4, må anses for omfattet af nærtståendebegrebet.
(...)
...i forarbejderne må i hvert fald siges at have åbnet døren yderligere på klem for, at domstolene i tilfælde af »misbrug eller omgåelse« kan foretage en indgående bedømmelse af forholdenes realitet ved fortolkningen og anvendelsen af KL § 2, nr. 4. Som det fremgår af nedenstående afsnit 5.1.2, må dommen U 2015.1086 Ø formentlig læses i samme retning.
Fra trykt retspraksis ses alene at foreligge dommen U 2015.1086 Ø, som rent faktisk vedrører spørgsmålet om et virksomhedspants ugyldighed i medfør af TL § 47 e, stk. 1, jf. KL § 2. Sagen havde følgende baggrund:
(...)
- Side 500 -
...som direktør og leder af virksomheden og som indirekte ejer af en ikke ubetydelig del af kapitalen heri – blev anset for nærstående, finder skifteretten, at alle kapitalejerne må anses for omfattet af konkurslovens § 2, nr. 4, og at pantsætningen derfor som helhed er ugyldig i medfør af tinglysningslovens § 47 e, stk. 1, 1. pkt.« (egen kursivering).
(...)
- Side 501 -
...sammenfaldende interesser, tiltræder landsretten, at det efter en samlet vurdering må anses for godtgjort, at der for samtlige kapitalejeres vedkommende foreligger et interessefællesskab omfattet af konkurslovens § 2, nr. 4, og at den skete pantsætning herefter i sin helhed er ugyldig, jf. tinglysningslovens § 47 e, stk. 1, 1. pkt.« (egen kursivering).
(...)
...omgåelseshensigt.281281. Se således i denne henseende Jens Feilberg Jørgensen, Omgåelse af Retsregler, s. 205 og 216 f., Jens Evald, Retsmisbrug i formueretten, s. 152 og Jan Pedersen, Skatteudnyttelse, s. 266 f. Det afgørende er ikke, om der konkret kan dokumenteres en omgåelseshensigt, men derimod om realitetsbedømmelsen af de foreliggende omstændigheder samlet set be-
(...)
- Side 502 -
...1987B.417, s. 423. Som beskrevet i ovenstående afsnit 4.3.2.1 kan en sådan adgang til i visse tilfælde også uden for indbyrdes nærtstående relationer at sammenlægge ejerandele muligvis også finde en vis støtte i dommene U 1979.613 S og SHD af 11. november 1994 (kp61/93). Se i denne sammenhæng desuden også Christian Jul Madsen, U 2003B.387, note 22.
(...)
- Side 503 -
vendelse af nærtståendebegrebet i hvert fald være en nærliggende mulighed i tilfælde, hvor en samlet vurdering af omstændighederne ved virksomhedspantets etablering og parternes indbydes relationer peger i retning af, at der reelt mellem kapitalejerne eksisterer et interessefællesskab, som må sidestilles med de umiddelbart af KL § 2 omfattede.
...blive forelagt spørgsmålet om nærtståendeforbuddets anvendelighed på forskellige tilfælde, hvor virksomhedspanthaver har en vidtgående ledelsesmæssig indflydelse på pantsætter – og måske tilmed på uretmæssig vis har udnyttet denne – men hvor der ikke herudover kan siges at foreligge den ellers almindeligvis påkrævede formueinteresse mellem parterne.
(...)
...hjemmel til at afvige fra det almindelige krav om en vis (om end eventuelt blot reel) formueinteresse. Havde man generelt ønsket, at det afgørende materielle kriterie i højere grad skulle være den ledelsesmæssige indflydelse, end det traditionelle indhold af KL § 2 tilsiger, havde man under lovforberedelsen flere lejligheder til at tilkendegive dette.
(...)
- Side 504 -
...domstolenes adgang til at foretage udvidende fortolkninger, jf. også Jens Feilberg Jørgensen, Omgåelse af Retsregler, s. 235. En sådan usikkerhed vil antagelig i betydelig grad svække virksomhedspantets værdi som kreditmiddel og derved – i strid med ordningens overordnede formål – i praksis reducere virksomhedspantets udbredelse og kreditskabende effekt.
(...)
- Side 505 -
...ledelsesniveau betydning for nærtståendevurderingen.288288. Jf. i det hele ovenstående afsnit 4.2. Det vil således formentligt indebære et mere generelt skifte i retspraksis, hvis domstolene i mere »almindelige« omstødelsessager og dermed også i forbindelse med TL § 47 e, stk. 1, skal tillægge ledelsesdeltagelse afgørende betydning ved væsentlighedsvurderingen.
- Side 506 -
...nogen nævneværdi præjudikatværdi i denne henseende. Kan der hverken formelt eller ud fra en nærmere realitetsbedømmelse, jf. det nedenfor anførte, anses for at foreligge i hvert fald en eller anden grad af økonomisk interessefællesskab af den beskrevne karakter, må forholdet derimod antages at falde uden for anvendelsesområdet for TL § 47 e, stk. 1.
(...)
- Side 507 -
...eller konvertible gældsbreve) i et omfang, som i sig selv kan medføre, at parterne bliver nærtstående i medfør af KL § 2. En gennemgang af de største bankers seneste årsrapporter viser således, at bankerne tilsyneladende kun helt undtagelsesvis opnår ejerskab svarende til mere end 20 % af stemmerettighederne i virksomheder, der ikke udgør en del af
- Side 509 -
...spørgsmål bliver i denne forbindelse, om nærtståendebegrebet i KL § 2 kan anses for velegnet til materielt at definere de typer af relationer og misbrug, som nærtståendeforbuddet har til formål at ramme. Det kan med andre ord overvejes, om der er overensstemmelse mellem nærtståendeforbuddets formål og indholdet af det materielle kriterie i KL § 2.
(...)
...relevante målestok for, om der skal gælde en formodning for en begunstigelsesinteresse. Et sådant økonomisk interessefællesskab vil således omfatte tilfælde, hvor skyldnerens eller dennes øvrige nærtstående i udgangspunktet selv vil blive direkte eller indirekte begunstiget ved dispositionen og dermed har særligt incitament til at denne gennemføres.
(...)
- Side 510 -
...effektivt til at begrænse virksomhedspantets misbrug.296296. Se således Anders Ørgaard, Sikkerhed i løsøre, 7. udgave, s. 107, som således som alternativ til KL § 2 fremhæver selskabslovens koncernbegreb, hvorefter det afgørende kriterie i stedet er »bestemmende indflydelse«. Disse bemærkninger ses dog ikke at være videreført i bogens senere udgaver.
(...)
...virksomhedens aktiver og formue i ly for kreditorerne (selvbåndlæggelsen), må der også være udsigt til efterfølgende direkte eller indirekte at få en andel heri. Tilsvarende vil incitamentet til systematisk misbrug i forbindelse med konkursrytteri eller lignende konstruktioner, hvor der spekuleres i at »skumme fløden« i pantsætter, almindeligvis også kun fo-
(...)
- Side 511 -
religge, såfremt der netop er udsigt til at få andel i denne fløde. Selve henvisningen til netop KL § 2 illustrerer med andre ord i sig selv, hvad det er for typer af misbrug, som nærtståendeforbuddet tjener som værn imod.