Forfattere: Lasse Søholm Lindekilde
Udgivelsesdato: 01. december 2022
ISBN: 9788757453980
- Side 199 -
...1800-tallet formentlig blandt andet ses i sammenhæng med den samtidige styrkelse af konkursinstituttet, herunder ikke mindst den nedenfor beskrevne udvikling af de konkursretlige omstødelsesregler. I overensstemmelse hermed blev omstødelsesreglerne da også tildelt en ret betydelig opmærksomhed i forbindelse med indførelsen af reglerne om virksomhedspant.
(...)
- Side 200 -
...behandlet i det følgende. Sådanne dispositioners omstødelighed over for virksomhedspanthaver vil derfor blive nærmere analyseret i nedenstående afsnit 3 og 4, mens retsvirkningerne af omstødelse, herunder i særdeleshed betydningen af virksomhedspanthavers fuldgode sikkerhed, vil blive nærmere behandlet i nedenstående afsnit 5. Endelig vil dispositionernes
- Side 210 -
...dispositioner« samt Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen, U 2005B.162, s. 162, der anfører, at det afgørende for, »... hvor langt man bør strække omstødelsesreglerne, er en afvejning af hensynet til at opnå en aktivfordeling i overensstemmelse med konkursordenen over for hensynet til tredjemand, der har indrettet sig i tillid til skyldnerens dispositioner.«
(...)
...også. Dette er den grundlæggende betragtning bag, at de objektive omstødelsesregler er tidsmæssigt begrænset, mens dette omvendt ikke er tilfældet ved den generelle omstødelsesregel i § 74. Alle de objektive omstødelsesregler af relevans for nærværende fremstilling – dvs. KL §§ 67, 70 og 70 a – omfatter i udgangspunktet alene dispositioner, som fore-
- Side 212 -
...af visse af skyldnerens dispositioner, jf. konkurslovens kapitel 8 og ovenfor pkt. 2.7. Udvalget bør overveje de problemstillinger indførelse af en ordning med virksomhedspant kan give anledning til i forhold til disse bestemmelser, herunder navnlig konkurslovens § 70 om omstødelse af ‘pant for gammel gæld’.«4949. Jf. betænkning nr. 1459/2005, s. 9.
(...)
...af virksomhedspanthavers kreditrisiko, afhængigt af omstændighederne og dispositionens nærmere karakter, være objektivt omstødelige efter enten KL §§ 67, 70 eller 70 a. Sondringen mellem disse bestemmelser behandles først i nedenstående afsnit 3.2, forinden bestemmelsernes indhold i relation til virksomhedspant nærmere behandles i afsnit 3.3 og 3.4.
- Side 213 -
...andre ord tinglysningstidspunktet, jf. Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen m.fl., Virksomhedspant, s. 176. Hvor KL § 70 regulerer omstødeligheden af virksomhedspantsætningen i sin helhed (fraregnet eventuel ny gæld), retter KL § 70 a sig mod omstødeligheden af sikkerhedsforøgelser inden for et eksisterende – men i sig selv uomstødeligt – virksomhedspant.
(...)
Hverken udvalget eller arbejdsgruppen fandt den allerede eksisterende bestemmelse i KL § 70 egnet til at regulere omstødelsesadgangen for sikkerhedsforøgelser af et allerede eksisterende virksomhedspant, hvilket blandt andet blev begrundet som følger:
(...)
...kan omstødes, selv om pantet er blevet forøget gennem erhvervelser inden for omstødelsesfristen. Da et virksomhedspant efter pantets karakter formentlig som oftest etableres på et tidligt tidspunkt, f.eks. i forbindelse med en virksomheds start, kan kreditorskadelige dispositioner inden for omstødelsesfristen i så fald som hovedregel ikke omstødes.
(...)
- Side 214 -
...sikres en gang for alle ved panterettens oprindelige tinglysning, ville ordlyden af § 70 efter forarbejderne føre til, at der alene kunne ske omstødelse af virksomhedspantet, hvis dette var tinglyst senere end 3 måneder før fristdagen, mens bestemmelsen derimod ikke ville omfatte sikkerhedsforøgelser inden for et tidligere tinglyst virksomhedspant.
(...)
...fordringer – særligt med henblik på omstødelse, s. 109 f. og Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen m.fl., Konkurs, s. 461. Se dog hertil U 2021.2312 V, der imidlertid vedrørte en efter sin natur vanskeligt påvirkelig type af fordring, hvorfor dommen formentlig har begrænset rækkevidde. De bagvedliggende insolvensretlige hensyn kan således siges at være de samme.
(...)
...efter udvalgets opfattelse ikke opstilles en skarp regel om, at en nettoforøgelse af sikkerheden i forhold til gælden medfører, at denne sikkerhedsforøgelse er omstødelig i medfør af konkurslovens § 70. Der bør derimod opstilles en såkaldt ordinærreservation, der hindrer omstødelse efter § 70 af sådanne nettoforøgelser af sikkerheden, der fremtræder
(...)
- Side 215 -
...grundlæggende hensyn bag indførelsen af de objektive omstødelsesregler, jf. ovenstående afsnit 2. Netop denne mere objektivt mistænkelige karakter er omvendt også begrundelsen for, at virksomhedspanterettigheder, der rent faktisk sikres inden for omstødelsesperioden, fortsat skal omstødes efter KL § 70. Om baggrunden herfor anføres det i arbejdsgruppens notat:
(...)
...etableret på et tidligt tidspunkt, idet det vil sikre den løbende driftskredit. Et virksomhedspant, der først sikres inden for omstødelsesfristen, fremtræder derfor ikke som ordinært. Dette markeres gennem henførelsen til konkurslovens § 70, stk. 1«5757. Jf. Notat om omstødelse af »pant for gammel gæld« af 15. januar 2005, s. 3. (egen kursivering).
(...)
...§ 67, der således indeholder en tilsvarende reservation. Den samme betragtning kan i vidt omfang anføres i relation til forholdet mellem KL §§ 70 og 67, men det faldt dog uden for arbejdsgruppens arbejde at foretage en mere generel vurdering af udformningen af KL § 70.5858. Jf. Notat om omstødelse af »pant for gammel gæld« af 15. januar 2005, s. 3.
- Side 216 -
...ordinærreservationen efter § 70 a, som det vil fremgå, i væsentlige henseender er forskellig fra reservationen efter § 67.5959. Som også forudsat i Notat om omstødelse af »pant for gammel gæld« af 15. januar 2005, s. 5 kan denne ordinærvurdering således føre til forskellige resultater efter de to bestemmelser, jf. også nedenstående afsnit 3.3.2.2 og 3.4.
(...)
...denne henseende principielt uden betydning, om fyldestgørelsen sker efter indenretlig tvangsrealisation – dvs. efter panthavers tiltrædelse af pantet – eller ved et frivilligt salg under hånden eller – for pantsatte fordringers vedkommende – ved fordringernes indbetaling til panthaver, jf. Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen m.fl., Konkurs, s. 482 og 484.
(...)
...sikkerhed i fakturabelåningsordningen, vil en nedbringelse af kassekreditten, der sker som resultat af indbetalinger fra fakturabelåningsordningen, derimod skulle bedømmes efter KL § 70. Der kan næppe ved sondringen mellem KL §§ 67 og 70 indfortolkes et yderligere krav om panthavers »tiltrædelse« i tilfælde, hvor indbetalinger til arrangementet løbende
(...)
- Side 218 -
...virksomhedspantsætters løbende modtagelse af sine indtægter fra driften imidlertid som anført – uanset at de hidrører fra pantet – ikke i det obligationsretlige forhold mellem parterne indebære en anvendelse af panteretten. Virksomhedspanthaver anses således først for at anvende af sin panteret, når han rent faktisk søger sig fyldestgjort i de pantsatte akti-
(...)
- Side 219 -
...ligeledes skal lægges vægt på pantets tiltrædelse, eller om den traditionelle retspraksis fra KL § 70 i stedet bliver afgørende i disse tilfælde. Lovforarbejdernes bemærkninger udtaler sig ikke entydigt herom, og de bemærkninger, der rent faktisk gøres, peger muligvis i lidt forskellige retninger. Det anføres således først i arbejdsgruppens notat:
(...)
»Såfremt der efter den nettometode, der anvendes i retspraksis, foreligger en risikoformindskelse efter sikringsaktens foretagelse, kan der således omstødes efter konkurslovens § 70, stk. 1, i disse tilfælde«7070. Jf. Notat om omstødelse af »pant for gammel gæld« af 15. januar 2005, s. 9. (egen kursivering).
(...)
»Såfremt der efter den nettometode, der anvendes i retspraksis, foreligger en nettoforøgelse af sikkerheden efter sikringsaktens foretagelse, kan der i disse tilfælde ske omstødelse efter konkurslovens § 70, stk. 1«7171. Jf. betænkning nr. 1459/2005, s. 339. (egen kursivering).
(...)
- Side 220 -
...»nettoforøgelsen af sikkerheden« – også i relation til nettometoden efter såvel KL §§ 70 og 70 a.7272. Jf. betænkning nr. 1459/2005, s. 198 og 199 f. At ændringen næppe kan tillægges materiel betydning, kan desuden støttes på, at såvel arbejdsgruppens notat som udvalgsbetænkningen fortsat henviser til »... den nettometode, der anvendes i retspraksis...«.
(...)
...af fordringspantet og er sket i omstødelsesperioden«, dvs. om nettokreditnedbringelsen kunne omstødes efter nettometoden, jf. KL § 70, eller i stedet skulle betragtes som en betaling og dermed bedømmes efter § 67, herunder ved vurdering af ordinærreservationen.7474. Konkursboet havde ikke gjort KL § 67 gældende men derimod alene subsidiært KL § 74.
(...)
Højesteret delte sig om spørgsmålet (3:2), hvor flertallet fandt, at nedbringelsen var omstødelig efter KL § 70, mens mindretallet henset til fordringspantets flydende karakter i stedet ville lægge vægt på, om pantet var tiltrådt. Flertallet anførte i sine præmisser blandt andet følgende:
(...)
- Side 221 -
...lovforarbejder klart skulle sidestilles med traditionel fakturabelåning efter gældsbrevslovens regler, hvilket ikke er et hensyn, der kan overføres til virksomhedspant. Det må derfor anses for forbundet med en vis usikkerhed, om den ved dommen fastslåede retstilstand for fordringspant også kan overføres til omstødelse af virksomhedspant efter KL § 70, stk. 1.
- Side 222 -
...omstødelige pantsætning. Omstødelseskravet udgør herefter det beløb, hvormed panthavers kreditrisiko gennem pantsætningen er blevet reduceret frem mod konkursen, dvs. beregnet som nettoudviklingen i panthavers sikkerhed fraregnet nettokreditudviklingen i den samme periode.7777. Jf. også Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen, Juristen nr. 6, 2004, s. 295 ff.
(...)
...for så vidt er nul eller ligefrem negativ, men hvor det sikrede skyldforhold (nettokreditudviklingen) blot gennem sikkerheden er reduceret yderligere.7878. Jf. U 1987.665 H og hertil Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen, Juristen nr. 6, 2004, s. 296. Ved omstødelse af virksomhedspant efter KL § 70 vil sikkerhedsforøgelsen dog per definition være positiv.
(...)
Ved omstødelse af virksomhedspant efter KL § 70, stk. 1, skal der også foretages en sådan nettoopgørelse, og da virksomhedspantet for at være omfattet af § 70, stk. 1, per definition stiftes senere end 3 måneder før fristdagen, bli-
(...)
- Side 223 -
...§ 47 f. Imidlertid skal virksomhedspanthaver – i de tilfælde, hvor denne ikke allerede måtte være bekendt med dekretets afsigelse – som beskrevet i ovenstående kapitel 4, afsnit 3.2.2 straks have meddelelse efter KL § 124, stk. 1, hvorfor virksomhedspanthaver desuden senest på dette tidspunkt bliver i ond tro i henhold til KL § 30, stk. 1, 2. led.
(...)
...dette være udtryk for en uomstødelig pantsætning for ny gæld. Er der derimod netto sket en nedbringelse af det pantesikrede skyldforhold, vil denne nedbringelse, som beskrevet i ovenstående afsnit 3.2.2, som udgangspunkt være omstødeligt efter KL § 70, stk. 1, men dog kun i det omfang, hvor denne nedbringelse kan anses for at hidrøre fra pantet. Af det
(...)
- Side 224 -
...Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen, Juristen nr. 6, 2004, s. 297. Er nettonedbringelsen i denne periode større end de samlede modtagne indbetalinger, vil dette således være udtryk for, at panteretten i tilsvarende omfang må anses for forårsaget af betalinger, der ikke hidrører fra panteretten, og som derfor også rettelig vil skulle vurderes efter KL § 67.
(...)
...nettometoden efter KL § 70, at være holdepunkter for, hvorfor indbetalinger hidrørende fra f.eks. et salg af virksomhedspantsat driftsmateriel eller immaterielle aktiver ikke på lige fod med indbetalinger på de virksomhedspantsatte fordringer skulle betragtes som en begunstigelse af virksomhedspanthaver i henhold til panteretten efter KL § 70, stk. 1.
(...)
...herved opnåede begunstigelse af panthaver. Fra panthavers perspektiv kan anvendelsen af nettometoden efter KL § 70, stk. 1 (også på selve kreditnedbringelsen), måske synes mere vidtgående og vilkårligt. Virkningen heraf vil således i praksis kunne være, at en kreditnedbringelse kun bliver omstødelig over for panthaver som følge af det stillede virk-
- Side 225 -
...hensigten med indførelsen af KL § 70 a grundlæggende at indføre en form for nettometode med de fornødne tilpasninger, herunder blandt andet ved tilføjelsen af en ordinærreservation.8585. Se også Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, Konkursloven med kommentarer, s 701. Som resultat af det lovforberedende arbejde fik KL § 70 a følgende ordlyd:
- Side 256 -
...virksomhedspant vil følgelig – ud over efter den foreslåede § 70 a – kunne omstødes efter andre regler end § 70, herunder navnlig konkurslovens §§ 72 og 74, forudsat at betingelserne for omstødelse efter disse bestemmelser er til stede«173173. Betænkning nr. 1459/2005, s. 339 samt betænkningens bilag 3, s. 9 og FT 2004-05, Tillæg A, s. 7421. (egen kursivering).
- Side 259 -
Modsat de objektive omstødelsesbestemmelser i KL §§ 70 og 70 a har KL § 74 i flere sager været påberåbt i forhold til omstødeligheden af et stiftet virksomhedspant.
(...)
- Side 263 -
...kassekredit samt, at ordningen reelt ikke havde tilført pantsætter yderligere likviditet, jf. også nedenfor om utilbørlighedsvurderingen. Højesteret må med andre ord efter en samlet vurdering have anset såvel selve factoringordningen, som den herigennem opnåede kreditnedbringelse for utilbørlig og derfor omstødelig over for banken efter en nettometode.
- Side 270 -
...kriteriet om, at dispositionen skal fremtræde utilbørlig, ligeledes efter omstændighederne anses for at rumme et vist krav om dispositionens umiddelbart skadeforvoldende karakter. Derimod kan de grundlæggende procesbesparelseshensyn og hensyn til kreditorerne, der ligger til grund for adgangen til objektiv omstødelse omvendt tale i den anden retning.
- Side 283 -
...indvirkning på boets omstødelseskrav. Det kunne således anføres, at bankens berigelse i henhold til KL § 75 i ovenstående tilfælde alene udgjorde differencen mellem den resterende risiko og kapitalejerens formue, dvs. godt DKK 340.000, og at boet herefter måtte rette sit øvrige krav mod kapitalejeren efter KL § 80.239239. Dette var mindretallets resultat.
(...)
...grunde, der er anført af landsretten, tiltræder Højesteret, at betingelserne for omstødelse efter konkurslovens § 70 over for banken er til stede. Det må antages, at boets tab svarer til det beløb på 822.498 kr., som parterne er enige om udgør nettonedbringelsen af kassekreditten efter overførslerne fra fakturabelåningskreditten« (egen kursivering).
(...)
...omstødelige betalinger utvivlsomt kunne være dækket fuldt ud ved boets indtræden i bankens krav mod kautionisten, jf. konkurslovens § 80. Allerede fordi der ved opgørelsen af kautionistens aktiver må bortses fra genkøbsværdien af forsikringerne, der er unddraget fra retsforfølgning, findes denne betingelse ikke at være opfyldt« (egen kursivering).
- Side 286 -
...vedrørende KL §§ 70 a og 74. Af disse grunde – og fordi omstødelse af kreditnedbringelsen efter KL § 70 a almindeligvis vil være vanskeligere end efter KL § 67 – vil panthaver principielt efter omstændighederne kunne have en interesse i at gøre gældende, at pantet er tiltrådt, jf. til illustration også nedenstående behandling af afgørelsen i U 2022.839 H.
- Side 305 -
...forudgående, og er i medfør af god tro-kriteriet for så vidt endnu vanskeligere, hvis kautionisten ikke er nærtstående. Retsvirkningerne af omstødelse følger desuden den relevante bestemmelse i henholdsvis KL §§ 75 og 76, dog således at omstødelseskravet mod kautionisten alene udgør berigelsen efter KL § 75, såfremt omstødelsen støttes på KL § 80, stk. 2.
(...)
...for kautionisten i medfør af de objektive bestemmelser i KL §§ 67, stk. 1, 70, stk. 1, eller 70 a, er dog ikke ensbetydende med, at der ikke kan ske direkte omstødelse i medfør af andre bestemmelser. Af hensyn til at undgå modsætningsslutninger fra bestemmelsens stk. 1 og 2, anføres det således i § 80, stk. 3:270270. Jf. betænkning 606/1971, s. 171.
(...)
- Side 308 -
...holdepunkter for, hvorfor de grundlæggende omstødelseshensyn, der ligger bag bestemmelsen i stk. 2, ikke også skulle slå igennem over for en kautionist, blot fordi sikkerheden konkret har karakter af et virksomhedspant. KL § 70, stk. 2, må derfor formentlig også finde anvendelse over for en kautionist, der er blevet frigjort i medfør af et virksomhedspant.
(...)
...igen er det væsentligt at erindre, at der alene er tale om omstødelse i det omfang, (i) der er tale om pant for gammel gæld, (ii) kautionisten herigennem er blevet frigjort fra sin forpligtelse og dermed beriget, og (iii) kautionisten ikke kunne godtgøre, at skyldneren ikke var insolvent. Herudover er det desuden væsentligt, at KL § 70, stk. 2, for-
(...)
- Side 309 -
...om forøgelsen har været »til fordel for« en nærtstående kautionist.280280. Se i samme retning Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen m.fl., Virksomhedspant, s. 192. Konkursboets eneste redskab til at ramme sådanne dispositioner vil derfor være at anvende KL § 74 med de materielle og bevismæssige udfordringer, dette så indebærer, jf. ovenstående afsnit 4.3.