Forfattere: Lasse Søholm Lindekilde
Udgivelsesdato: 01. december 2022
ISBN: 9788757453980
- Side 200 -
...udformning og egenskaber. Som nærmere beskrevet i det følgende var den omstødelsesmæssige håndtering af virksomhedspantet også genstand for en relativt indgående behandling i forbindelse med virksomhedspanteordningens indførelse, hvilket blandt andet resulterede i indførelsen af den for virksomhedspantet særegne omstødelsesbestemmelse i KL § 70 a.
(...)
...behandlet i det følgende. Sådanne dispositioners omstødelighed over for virksomhedspanthaver vil derfor blive nærmere analyseret i nedenstående afsnit 3 og 4, mens retsvirkningerne af omstødelse, herunder i særdeleshed betydningen af virksomhedspanthavers fuldgode sikkerhed, vil blive nærmere behandlet i nedenstående afsnit 5. Endelig vil dispositionernes
- Side 210 -
...også. Dette er den grundlæggende betragtning bag, at de objektive omstødelsesregler er tidsmæssigt begrænset, mens dette omvendt ikke er tilfældet ved den generelle omstødelsesregel i § 74. Alle de objektive omstødelsesregler af relevans for nærværende fremstilling – dvs. KL §§ 67, 70 og 70 a – omfatter i udgangspunktet alene dispositioner, som fore-
(...)
- Side 211 -
...være anvendelige ved siden af omstødelsesadgangen efter KL § 72. Som følge af virksomhedspantets særlige karakter var den tidsmæssige udstrækning af den objektive omstødelsesadgang et af de »håndtag«, som man under det lovforberedende arbejde overvejede at dreje på ved udformningen af KL § 70 a, jf. nærmere i nedenstående kapitel 10, afsnit 2.2.1.
(...)
...karakter af en omgåelse af ligelighedsprincippet. En sådan formodningsregel kan naturligvis føre til, at der sker omstødelse af dispositioner, hvor der ikke konkret kunne anses for at foreligge en sådan omgåelseshensigt, og netop af denne grund er der også i visse af de objektive omstødelsesregler (KL §§ 67 og 70 a) tilladt den begunstigede kreditor en
- Side 212 -
...af virksomhedspanthavers kreditrisiko, afhængigt af omstændighederne og dispositionens nærmere karakter, være objektivt omstødelige efter enten KL §§ 67, 70 eller 70 a. Sondringen mellem disse bestemmelser behandles først i nedenstående afsnit 3.2, forinden bestemmelsernes indhold i relation til virksomhedspant nærmere behandles i afsnit 3.3 og 3.4.
- Side 213 -
...andre ord tinglysningstidspunktet, jf. Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen m.fl., Virksomhedspant, s. 176. Hvor KL § 70 regulerer omstødeligheden af virksomhedspantsætningen i sin helhed (fraregnet eventuel ny gæld), retter KL § 70 a sig mod omstødeligheden af sikkerhedsforøgelser inden for et eksisterende – men i sig selv uomstødeligt – virksomhedspant.
(...)
- Side 214 -
...sikres en gang for alle ved panterettens oprindelige tinglysning, ville ordlyden af § 70 efter forarbejderne føre til, at der alene kunne ske omstødelse af virksomhedspantet, hvis dette var tinglyst senere end 3 måneder før fristdagen, mens bestemmelsen derimod ikke ville omfatte sikkerhedsforøgelser inden for et tidligere tinglyst virksomhedspant.
(...)
...fordringer – særligt med henblik på omstødelse, s. 109 f. og Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen m.fl., Konkurs, s. 461. Se dog hertil U 2021.2312 V, der imidlertid vedrørte en efter sin natur vanskeligt påvirkelig type af fordring, hvorfor dommen formentlig har begrænset rækkevidde. De bagvedliggende insolvensretlige hensyn kan således siges at være de samme.
(...)
- Side 215 -
...grundlæggende hensyn bag indførelsen af de objektive omstødelsesregler, jf. ovenstående afsnit 2. Netop denne mere objektivt mistænkelige karakter er omvendt også begrundelsen for, at virksomhedspanterettigheder, der rent faktisk sikres inden for omstødelsesperioden, fortsat skal omstødes efter KL § 70. Om baggrunden herfor anføres det i arbejdsgruppens notat:
(...)
...§ 67, der således indeholder en tilsvarende reservation. Den samme betragtning kan i vidt omfang anføres i relation til forholdet mellem KL §§ 70 og 67, men det faldt dog uden for arbejdsgruppens arbejde at foretage en mere generel vurdering af udformningen af KL § 70.5858. Jf. Notat om omstødelse af »pant for gammel gæld« af 15. januar 2005, s. 3.
- Side 216 -
...ordinærreservationen efter § 70 a, som det vil fremgå, i væsentlige henseender er forskellig fra reservationen efter § 67.5959. Som også forudsat i Notat om omstødelse af »pant for gammel gæld« af 15. januar 2005, s. 5 kan denne ordinærvurdering således føre til forskellige resultater efter de to bestemmelser, jf. også nedenstående afsnit 3.3.2.2 og 3.4.
(...)
- Side 217 -
...og 70 a efter lovforarbejderne ikke er tilstrækkeligt, at virksomhedspantet tjener til sikkerhed for det nedbragte skyldforhold, idet det herudover også kræves, at virksomhedspantet kan anses for tiltrådt.6464. Tiltrædelsesbegrebets indhold er nærmere behandlet i nedenstående kapitel 7. Om baggrunden herfor anføres blandt andet i lovforarbejderne:
(...)
- Side 220 -
...»nettoforøgelsen af sikkerheden« – også i relation til nettometoden efter såvel KL §§ 70 og 70 a.7272. Jf. betænkning nr. 1459/2005, s. 198 og 199 f. At ændringen næppe kan tillægges materiel betydning, kan desuden støttes på, at såvel arbejdsgruppens notat som udvalgsbetænkningen fortsat henviser til »... den nettometode, der anvendes i retspraksis...«.
(...)
- Side 221 -
...fordringspant med traditionelle fakturabelåningsarrangementer. Ved pant i form af traditionel fakturabelåning er nettonedbringelse af den pantsikrede gæld, som har fundet sted i omstødelsesperioden, i praksis anset for omfattet af omstødelsesreglen i § 70, når sikringsakten har fundet sted senere end tre måneder før fristdagen« (egen kursivering).
- Side 225 -
...hensigten med indførelsen af KL § 70 a grundlæggende at indføre en form for nettometode med de fornødne tilpasninger, herunder blandt andet ved tilføjelsen af en ordinærreservation.8585. Se også Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, Konkursloven med kommentarer, s 701. Som resultat af det lovforberedende arbejde fik KL § 70 a følgende ordlyd:
(...)
- Side 230 -
...100.000.9191. Beregnet som den samlede forøgelse af pantet, jf. 1. og 2. punktum, (DKK 200.000) fraregnet den samlede forringelse af pantet, jf. 3. punktum, 1. led, (DKK 100.000) og yderligere fraregnet nettoudvidelsen af skyldforholdet, jf. 3. punktum, 1. led, som dog i dette tilfælde er lig DKK 0 (kreditudviklingen er samlet set negativ med DKK 50.000).
(...)
- Side 231 -
...andet for så vidt angår den indførte ordinærreservation og betydningen af panterettens tiltrædelse. Baggrunden for disse justeringer er allerede beskrevet i det forudgående, mens deres indhold og betydning i relation til § 70 a vil blive behandlet nærmere i nedenstående afsnit 3.3.2.2 og 3.3.2.3, forinden bestemmelsen samlet vurderes i afsnit 3.3.2.4.
...påhvile panthaver.9494. Se om ordinærreservationens indhold også Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen m.fl., Virksomhedspant, s. 178 ff., Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, Konkursloven med kommentarer, s 702 f. og Anders Ørgaard, Konkursret, s. 138. Om ordinærreservationens indhold i relation til KL § 70 a anfører lovforarbejderne blandt andet:
(...)
- Side 233 -
...væsentlige dispositioner, der springer i øjnene. Dette kan f.eks. være et samlet indkøb af varer i usædvanligt stort kvantum eller erhvervelser af nye større anlægsaktiver, men foreligger der ikke sådanne enkeltstående dispositioner, vil den praktiske mulighed for omstødelse efter KL § 70 a i sin helhed typisk være udelukket allerede af denne grund.
- Side 234 -
...afgrænsningen af § 67 over for § 70 a i relation til fordringspant må lægge vægt på, om fyldestgørelse er sket før eller efter, at panthaveren har tiltrådt pantet«100100. Jf. betænkning nr. 1459/2005, s. 343. (egen kursivering). Baggrunden herfor kan dog formentlig findes i, at anvendelsesområdet for den traditionelle nettometode netop er fakturabelåning.
(...)
- Side 235 -
...samlet set (uanset at der bortses fra indbetalinger fra tiltrådte aktiver) er sket en nedbringelse af skyldforholdet, idet alene en samlet kreditudvidelse medregnes efter 3. punktum, 2. led. Dette er udtryk for, at denne yderligere kreditnedbringelse netop ikke skal vurderes efter reglerne om pant efter § 70 a, men derimod som en betaling efter KL § 67.
(...)
...§ 67. Som det vil fremgå af det følgende, vil situationen dog antageligt i praksis oftest være lige omvendt, hvorfor det i princippet kan være i panthavers interesse at gøre tiltrædelsen gældende.102102. Jf. Lasse Højlund Christensen, ET.2006.27, s. 36. Se til illustration også særligt den i nedenstående afsnit 5.3.2 gennemgåede dom i U 2022.839 H.
- Side 236 -
...en nedbringelse af panthavers kreditrisiko gennem en forøgelse af selve sikkerheden, eller måske i stedet (helt eller delvist) skal tilskrives bestemmelsens udformning, lader sig næppe besvare entydigt. Dog kan der fremhæves visse forhold ved bestemmelsens udformning, der peger i retning af, at sidstnævnte i hvert fald i nogen grad kan spille ind.
(...)
...obligationsretlige virkning mellem parterne. Alle disse særlige forhold kan således forekomme velbegrundede i lyset af virksomhedspantets karakter, og metodikken bag § 70 a forekommer, som illustreret i afsnit 3.3.2.1, (teoretisk set) langt hen ad vejen særdeles velkonstrueret, når det kommer til at ramme de ønskede forbedringer af panthavers kreditrisiko.
(...)
...derimod blot gradvist forøges over tid, eller hvis pantsætter – ved at ændre sit finansieringsmønster – lader omsætningen gå til at nedbringe det sikrede skyldforholdet via driftskreditten, vil bestemmelsen derimod være praktisk uanvendelig. Når ordinærvurderingen skal foretages på baggrund af den respektive forøgelses forretningsmæssige karakter, men
(...)
- Side 237 -
...obligationsretlige tiltrædelsesbegreb som kriterie for sondringen mellem §§ 67 og 70 a, herunder særligt den med begrebet forbundne usikkerhed og ikke mindst bevismæssige byrde for konkursboet, jf. nedenstående kapitel 7, antageligt oftest betyde, at en i omstødelsesperioden opstået kreditnedbringelse ikke vil indgå i omstødelseskravet efter § 70 a.
(...)
- Side 238 -
...have afskåret omstødelse.104104. Det kan på baggrund af ovenstående diskuteres, om anvendelsen af et driftsorienteret ordinær-begreb i relation til KL § 70 a er den rigtige løsning i forhold til at varetage de bagvedliggende insolvensretlige hensyn. For en mere retspolitisk diskussion af spørgsmålet henvises til nedenstående kapitel 10, afsnit 2.2.1.
...omstødelsesadgangen efter KL § 67 imidlertid ikke af virksomhedspantets eksistens. Med andre ord er indholdet af omstødelsesbetingelser efter § 67 grundlæggende ikke anderledes ved betalinger foretaget til virksomhedspanthaver end ved betalinger til andre kreditorer. Af denne grund vil indholdet af KL § 67 også alene blive helt overordnet behandlet i det følgende.
- Side 251 -
...trods heraf kan bestemmelsen dog inden for dette tidsrum have et selvstændigt anvendelsesområde, idet den modsat såvel KL §§ 67 og 70 a ikke indeholder en ordinærreservation. Længden af dette tidsrum kan desuden principielt variere i ganske betydeligt omfang både som følge af reglerne om rekonstruktion og – hvis skyldneren er en fysisk person – efter
- Side 259 -
Modsat de objektive omstødelsesbestemmelser i KL §§ 70 og 70 a har KL § 74 i flere sager været påberåbt i forhold til omstødeligheden af et stiftet virksomhedspant.
(...)
- Side 267 -
...(utilbørlig). Det kan således godt være, at utilbørlighedsvurderingen ved stiftelsen af et nyt virksomhedspant for gammel gæld som ovenfor beskrevet er af underordnet betydning i forhold til kriterierne om insolvens og ond tro, men dette vil formentlig ikke være tilfældet ved bedømmelsen af en sikkerhedsforøgelse inden for et eksisterende virksomhedspant.
(...)
- Side 268 -
...opstået sikkerhedsforøgelse som kreditnedbringelse være omstødelig efter KL § 74. Efter præmisserne i U 2010.2743 V vil denne sikkerhedsforøgelse i givet fald skulle opgøres efter en nettometode. I et sådant tilfælde vil sikkerhedsforøgelsen skulle opgøres fra det tidspunkt, hvor alle betingelserne om utilbørlighed, insolvens og ond tro er opfyldt.
(...)
...den samme og – grundet bevisbyrden i nogen grad værre – efter KL § 74 som efter KL § 70 a. Den primære betingelse for at der kan ske omstødelse er således fortsat, at der efter en samlet vurdering er sket en utilbørlig sikkerhedsforøgelse, hvilket igen forudsætter, at konkursboet kan dokumentere udviklingen af virksomhedspantets omfang bagud i tid.
- Side 270 -
...kriteriet om, at dispositionen skal fremtræde utilbørlig, ligeledes efter omstændighederne anses for at rumme et vist krav om dispositionens umiddelbart skadeforvoldende karakter. Derimod kan de grundlæggende procesbesparelseshensyn og hensyn til kreditorerne, der ligger til grund for adgangen til objektiv omstødelse omvendt tale i den anden retning.
- Side 286 -
...vedrørende KL §§ 70 a og 74. Af disse grunde – og fordi omstødelse af kreditnedbringelsen efter KL § 70 a almindeligvis vil være vanskeligere end efter KL § 67 – vil panthaver principielt efter omstændighederne kunne have en interesse i at gøre gældende, at pantet er tiltrådt, jf. til illustration også nedenstående behandling af afgørelsen i U 2022.839 H.
- Side 293 -
...tiltrædelse gældende, idet bankens derved opstående anvendelse af panteretten ikke – eller alene i beskedent omfang – ville have oversteget pantets ramme på DKK 1 mio., og idet der efter oplysningerne i sagen ikke forelå en ekstraordinær forøgelse af virksomhedspantet, der kunne bringe KL § 70 a i anvendelse, jf. nærmere i ovenstående afsnit 3.3.2.2.
- Side 305 -
...forudgående, og er i medfør af god tro-kriteriet for så vidt endnu vanskeligere, hvis kautionisten ikke er nærtstående. Retsvirkningerne af omstødelse følger desuden den relevante bestemmelse i henholdsvis KL §§ 75 og 76, dog således at omstødelseskravet mod kautionisten alene udgør berigelsen efter KL § 75, såfremt omstødelsen støttes på KL § 80, stk. 2.
(...)
- Side 307 -
...Som kort anført i ovenstående afsnit 2.3 indeholder KL § 70 a netop ikke et stk. 2 svarende til ovennævnte bestemmelser. Baggrunden herfor er eksistensen af nærtståendeforbuddet i TL § 47 e, stk. 1, jf. også lovens forarbejder:277277. Jf. også Peter Møgelvang-Hansen og Jakob Juul-Sandberg, Kreditorforfølgning – materiel foged- og konkursret, s. 278.
- Side 309 -
...fald som følge af bestemmelsernes subjektive karakter indebære en betydelig bevismæssig udfordring for konkursboet. Konkursboets bedste muligheder for omstødelse af virksomhedspantet er herefter at ramme pantet i sin helhed efter § 70, stk. 1, eller alternativt efter §§ 72 eller 74 og i de sidstnævnte tilfælde efterfølgende omstøde en eventuel ned-
(...)
- Side 310 -
...dette ikke muligt, vil virksomhedspantets eksistens – og panthavers dermed fuldgode sikkerhed – ofte i praksis hindre omstødelse af eventuelle kreditnedbringelser foretaget op til konkursen, hvilket som beskrevet i sig selv forøger virkningen af virksomhedspantets vanskelige omstødelighed, herunder ikke mindst på objektivt grundlag efter KL § 70 a.