Forfattere: Lasse Søholm Lindekilde
Udgivelsesdato: 01. december 2022
ISBN: 9788757453980
- Side 391 -
...anvendes tilsvarende formuleringen, at »Reglen i 1. pkt. forbyder, at der »stilles pant«...«, jf. betænkning nr. 1459/2005, s. 313 samt FT 2004-05, Tillæg A, s. 7411. Om end det ikke i alle henseender er helt retvisende, vil betegnelsen »nærtståendeforbuddet« derfor ligeledes i det følgende blive anvendt som samlebetegnelse for TL § 47 e, stk. 1.
(...)
TL § 47 e, stk. 1, har følgende ordlyd:
(...)
...kapitel 6 og 7. TL § 47 e, stk. 1, retter sig således ikke mod visse nærmere dispositioner, men derimod mod karakteren af relationen mellem panthaver og henholdsvis pantsætter eller skyldner. Hvor omstødelsesreglerne og til dels de i lovforarbejderne beskrevne principper for pantets tiltrædelse begge kan siges at værne de usikrede kreditorer mod for-
(...)
- Side 392 -
skellige panthaverbegunstigende dispositioner, udgør bestemmelsen i TL § 47 e, stk. 1, derimod en begrænsning af selve pantsætningsadgangen. Når nærtståendeforbuddet alligevel inddrages og behandles i nærværende fremstilling, skyldes det to overordnede forhold.
(...)
...Virksomhedspant – samarbejde bygger bro mellem sikkerhedsrettigheder, s. 94 f., Nis Jul Clausen, og Camilla Hørby Jensen, Sikkerhed i fordringer, s. 100, Anders Ørgaard, Sikkerhed i løsøre, s. 109 og Lars Henrik Gam Madsen, Virksomhedspant, fordringspant og pantsætningsforbud, s. 154 f. Se desuden Lennart Lynge Andersen og Erik Werlauff, Kreditretten, s. 248 f.
(...)
...insolvenssituation må undersøges og overvejes på tilsvarende vis som mulighederne for omstødelse eller panthavers eventuelle forudgående tiltrædelse af pantet. I hvilken udstrækning TL § 47 e, stk. 1, i sådanne tilfælde værner om det insolvensretlige ligelighedsprincip, er netop det overordnede spørgsmål, som søges besvaret ved nærværende kapitel.
(...)
- Side 393 -
...Tidspunktet for relationens opståen er i denne forbindelse af afgørende betydning for bestemmelsens retsvirkninger og dermed for udstrækningen af den beskyttelse, som bestemmelsen i det konkrete tilfælde yder de øvrige kreditorer. Baggrunden for – og betydningen af – denne sondring vil derfor blive nærmere behandlet og analyseret i nedenstående afsnit 3.
(...)
...KL § 2. Som følge heraf skal en betydelig del af nærtståendeforbuddets materielle indhold nødvendigvis fastlægges på baggrund af en juridisk analyse af de for KL § 2 relevante retskilder. Denne analyse foretages i nedenstående afsnit 4, hvorefter nærtståendebegrebets indhold specifikt i relation til TL § 47 e, stk. 1, nærmere analyseres i afsnit 5.
- Side 397 -
Efter Justitsministeriets opfattelse er et sådant forbud tilstrækkeligt til i almindelighed at modvirke misbrug af ordningen. Der henvises til lovforslagets § 1, nr. 2 (den foreslåede § 47 e, stk. 1, i tinglysningsloven), der bygger på udvalgets anbefalinger.
(...)
Indholdet og udstrækningen af TL § 47 e, stk. 1, ses herefter ikke at være gjort til genstand for yderligere behandling i forbindelse med lovgivningsprocessen, og bestemmelsen stod da også uændret ved lovens senere vedtagelse.
Som beskrevet var indførelsen af TL § 47 e, stk. 1, resultatet af nogle misbrugsbetragtninger, som oprindelig blev fremført af Konkursrådet, og som
(...)
- Side 398 -
...de senere kilder mest nærliggende tillige må forstås i sammenhæng med de forudgående. Ved beskrivelsen af de hensyn, der ligger til grund for TL § 47 e, stk. 1, er det nærliggende at tage udgangspunkt i Virksomhedspanteudvalgets bemærkninger i betænkning nr. 1459/2005, som dog i denne henseende må læses i lyset af Konkursrådets forudgående arbejde.
(...)
- Side 399 -
...grad også sammenhængende – forhold, som til sammen begrundede, at muligheden for at anvende konstruktioner i stil med ovenstående blev anset for at indebære en så betydelig risiko for misbrug, at dette grundlæggende ikke kunne tillades og derfor nødvendiggjorde indførelsen af TL § 47 e, stk. 1. I overskrifter kan disse tre forhold betegnes som følger:
- Side 404 -
Som beskrevet i kapitel 4, afsnit 4.1.2 indgik dette hensyn til at sikre en forsvarlig insolvensbehandling ligeledes i overvejelserne forud for virksomhedspanteordningens udformning og resulterede således udover nærtståendeforbuddet i TL § 47 e, stk. 1, ligeledes i kravet om virksomhedspanthavers sikkerhedsstillelse i medfør af KL § 27, stk. 4.
- Side 407 -
...virksomhedspant stillet til fordel for såvel skyldnerens som pantsætters nærtstående og omfatter dermed både tilfælde af pant for egen gæld og tredjemandspant. Bestemmelsen er derimod ikke til hinder for, at pantsætter og skyldneren er nærtstående.4040. Dvs. i Relation C i figur 9 nedenfor. Se nærmere om denne relation afslutningsvis i nærværende afsnit.
(...)
- Side 409 -
...meget tænkeligt, at der i praksis – netop ud fra en omgåelseshensigt – kan konstrueres så komplekse ejer- og selskabskonstruktioner, at det om ikke andet så af praktiske og bevismæssige årsager bliver afgørende for nærtståendeforbuddets effektivitet, at det er tilstrækkeligt for f.eks. kurator at dokumentere, at skyldneren er nærtstående til panthaver.
(...)
...sikkerhed for hinandens respektive lånefinansiering af de selv samme datterselskaber. Om end sådanne konstellationer nok i så godt som alle tilfælde vil kunne bestrides på andet grundlag end TL § 47 e, stk. 1, vil de underliggende aftaler og fordækte formål med sådanne konstruktioner antageligt ofte kunne være mere vanskelige at afdække i praksis.
(...)
- Side 410 -
...sikkerhedsstillelse for et moderselskabs gæld i henhold til SEL § 211, stk. 1, generelt er undtaget fra forbuddet mod kapitalejerlån i SEL § 210. En sådan sikkerhedsstillelse vil imidlertid blandt andet fortsat skulle være forsvarligt og i datterselskabets interesse, jf. Henrik Kure, U 2012B.139. Et sådant låneforhold vil altså kunne se ud som følger:
(...)
- Side 412 -
...taberne bliver også i denne konstruktion datterselskabets usikrede kreditorer. Dog må det nok antages, at risikoen for at sådanne konstruktioner – der involverer en uafhængig panthaver – mere systematisk vil blive etableret med misbrug for øje, i praksis vil være betydelig mindre end i de tilfælde, som rent faktisk er omfattet af TL § 47 e, stk. 1.
...nærtstående indtræder som panthaver, jf. 3. punktum. Efter intentionen omfatter bestemmelsen således umiddelbart enhver situation, hvor der eksisterer en nærtståenderelation mellem en aktuel virksomhedspanthaver og henholdsvis pantsætter eller skyldner, mens retsvirkningen dog varierer, alt efter hvornår denne relation nærmere kan anses for opstået.
- Side 413 -
...bestemmelsen også omfatter ejerskab mellem »... indbyrdes nærtstående personer eller selskaber«. Sådanne ændringer i relationerne mellem parternes respektive nærtstående kan tænkes at opstå på en lang række forskellige måder, hvilket i alle tilfælde må antages potentielt at kunne bringe virksomhedspanteforholdet ind under TL § 47 e, stk. 1, 2. punktum.
- Side 416 -
...og virksomhedspantet, vil dette således næppe betyde, at en sådan professionel långiver almindeligvis vil have nogen interesse i at medvirke til en uforsvarlig kapitalisering af pantsætter eller i øvrigt i videre udstrækning ukritisk vil indgå i konstellationer, som mere systematisk har til formål at unddrage pantsætters øvrige usikrede kreditorer.
- Side 417 -
...på baggrund af ovenstående konstateres, at der i hvert fald ved mekanismen i TL § 47 e, stk. 1, 2. og 3. punktum anvendes en form for bruttometode. Dette uanset at de i kapitel 7 anførte argumenter for at anvende en nettometode i forbindelse med opgørelsen af panthavers fyldestgørelse ligeledes med nogen ret kan gøres gældende i denne forbindelse.
(...)
- Side 418 -
...I denne sammenhæng bliver panthavers retsstilling dermed i vid udstrækning at sammenligne med den situation, hvor pantet fryser i medfør af TL § 47 f, jf. ovenstående kapitel 4, afsnit 3.2.2. Særligt følgende tre forhold betyder imidlertid, at panthavers praktiske muligheder for at varetage sine interesser er væsentlig forskellige i de to tilfælde:
(...)
- Side 419 -
...relation til varelager pantsat i medfør af TL § 47 c, stk. 3, nr. 2, herunder f.eks. afgrøder eller andre genusprægede aktivtyper, samt drivmidler mv. omfattet af TL § 47 c, stk. 3, nr. 5.7373. Derimod vil eksempelvis fordringer omfattet af TL § 47 c, stk. 3, nr. 1, antageligt typisk kunne identificeres på baggrund af det underliggende aftaleforhold.
(...)
- Side 420 -
...derfor antageligt typisk være den foretrukne løsning. Uanset at bestemmelsens 2. og 3. punktum således ikke på samme måde som 1. punktum kan siges at udgøre et egentligt forbud, vil den delvise frysning af pantet derfor antagelig alligevel oftest i praksis nødvendiggøre, at pantsætter i stedet anvender en anden (ikke-nærtstående) finansieringskilde.
(...)
...sådant tilfælde er muligt så at sige at »optø« det i medfør af TL § 47 e, stk. 1, allerede delvist frosne virksomhedspant. Spørgsmålet ses ikke nærmere behandlet i lovens forarbejder, og om end det er teoretisk interessant, må besvarelsen heraf dog anses for så perifært forbundet til bogens emne, at det ikke vil blive nærmere behandlet i det følgende.
- Side 421 -
Som det fremgår af ovenstående, havde hverken TL § 47 e, stk. 1, 1., 2. eller 3. punktum efter forarbejderne til hensigt at ramme tilfælde, hvor der ikke på pantsætningstidspunktet eksisterer en nærtståenderelation mellem panthaver og pantsætter, men hvor denne opstår ved panterettens overdragelse til en nærtstående.
(...)
- Side 422 -
...underliggende skyldforhold og ved underpantsætningen af et allerede udstedt ejerpantebrev. På trods heraf er der som anført ikke ved indførelsen af TL § 47 e, stk. 1, eksplicit taget stilling til, hvorledes sådanne overdragelser skal bedømmes i denne henseende, og spørgsmålet ses heller ikke behandlet i forbindelse med de senere lovændringer i 2013.
(...)
...underpantsættes til tredjemand, ville den modsatte konklusion føre til, at TL § 47 e, stk. 1, 1. punktum, pr. definition ville være uanvendelig på ejerpantebreve, hvilket ingenlunde har været hensigten. Underpantsætning af virksomhedsejerpantebreve til fordel for en nærtstående er dermed i sin helhed ugyldige i medfør af TL § 47 e, stk. 1, 1. punktum.
(...)
- Side 423 -
...nærliggende blot opfattes som en konstatering af, at der grundet eksistensen af § 47 c, stk. 2, 2. punktum, ikke var anledning til at forholde sig til håndteringen af sådanne overdragelser af pantet ved formuleringen af TL § 47 e, stk. 1. Som ovenfor beskrevet er denne forudsætning i hvert fald efter den nuværende retstilstand ikke længere korrekt.
- Side 428 -
Baggrunden for og den konkrete juridiske betydning af de enkelte ændringer i forhold til det oprindelige udkast vil i relevant omfang blive nærmere behandlet i nedenstående afsnit 4.3. Udover i relation til nærtståendeforbuddet i TL § 47 e, stk. 1, anvendes nærtståendedefinitionen i KL § 2 i dag til materielt at afgrænse følgende bestemmelser:
- Side 464 -
...afgørelsen dog ikke direkte KL § 2, men derimod KL § 231, stk. 1, nr. 3. Endelig er landsrettens præmisser i dommen U 1999.34 H i litteraturen blev fortolket som et muligt udtryk for, at en ejerandel på 49 % ikke kunne anses for tilstrækkeligt. Som uddybende beskrevet i nedenstående afsnit 4.3.2.2.2.2 kan en sådan udlægning af dommen dog ikke tiltrædes.
- Side 483 -
anses for nærtstående i bestemmelsens forstand.242242. Hvilket jo i sagens natur også i relation til TL § 47 e, stk. 1, ville konflikte med hele ordningens formål, da virksomhedspanthaver jo i udgangspunktet vil have en kreditorrelation til pantsætter. Det anføres således i betænkning nr. 606/1971:
(...)
- Side 487 -
...forøgelse af selve egenkapitalen som udgangspunkt ikke (nødvendigvis) påvirker pantets værdi.255255. Se i samme retning muligvis også den ovenfor beskrevne afgørelse i U 2021.1637 Ø. Det ville desuden oplagt være in contradictio med nærtståendeforbuddet i TL § 47 e, stk. 1, såfremt et virksomhedspant i sig selv kunne etablere en nærtståenderelation.
(...)
- Side 489 -
...at sådanne relationer sjældent består eller måske blot ikke problematiseres i praksis, må stå hen i det uvisse. I trykt praksis ses alene at foreligge afgørelserne i U 1997.1381 H, U 1998.520 Ø og senest U 2015.1086 Ø. Sidstnævnte vedrører specifikt nærtståendeforbuddet i TL § 47 e, stk. 1, og behandles derfor særskilt i nedenstående afsnit 5.1.2.
- Side 495 -
...nærtståendeforbuddet i TL § 47 e, stk. 1, jf. nedenstående afsnit 5.2. Således ses ledelsesmæssig indflydelse i relation til omstødelse alene at være blevet tillagt betydning i forbindelse med mere specielle sager, hvor selve den foreliggende disposition konkret har båret præg af en vis form for misbrug, jf. også nærmere i nedenstående afsnit 5.1.1.
- Side 496 -
...stk. 1, eller Virksomhedspanteudvalgets betænkning nogen tilkendegivelser om, at nærtståendebegrebet i KL § 2 skulle have et andet eller videregående indhold i relation til nærtståendeforbuddet, end hvad der følger af bestemmelsens traditionelle indhold.276276. Jf. afsnit 4. Derimod gengiver betænkning nr. 1459/2005, s. 312 f. blot ordlyden af KL § 2.
(...)
- Side 498 -
...1, kan udvides til at omfatte sådanne rene ledelsessammenfald. Derimod er der tale om, at omstændighederne i forbindelse med visse tilfælde af ledelsessammenfald i realiteten dækker over et (økonomiske) interessesammenfald, som efter en fortolkning af såvel ordlyden som forarbejderne til KL § 2, nr. 4, må anses for omfattet af nærtståendebegrebet.
Fra trykt retspraksis ses alene at foreligge dommen U 2015.1086 Ø, som rent faktisk vedrører spørgsmålet om et virksomhedspants ugyldighed i medfør af TL § 47 e, stk. 1, jf. KL § 2. Sagen havde følgende baggrund:
(...)
- Side 500 -
Både Sø- og Handelsrettens Skifteret og senere Østre Landsret kom under fordringsprøvelsessagen frem til, at kapitalejerne alle måtte anses for nærtstående til B, og at virksomhedspantet derfor var uden retsvirkning i medfør af TL § 47 e, stk. 1. Retternes begrundelser herfor var imidlertid ikke helt enslydende.
(...)
...som direktør og leder af virksomheden og som indirekte ejer af en ikke ubetydelig del af kapitalen heri – blev anset for nærstående, finder skifteretten, at alle kapitalejerne må anses for omfattet af konkurslovens § 2, nr. 4, og at pantsætningen derfor som helhed er ugyldig i medfør af tinglysningslovens § 47 e, stk. 1, 1. pkt.« (egen kursivering).
(...)
- Side 501 -
...sammenfaldende interesser, tiltræder landsretten, at det efter en samlet vurdering må anses for godtgjort, at der for samtlige kapitalejeres vedkommende foreligger et interessefællesskab omfattet af konkurslovens § 2, nr. 4, og at den skete pantsætning herefter i sin helhed er ugyldig, jf. tinglysningslovens § 47 e, stk. 1, 1. pkt.« (egen kursivering).
(...)
...omgåelseshensigt.281281. Se således i denne henseende Jens Feilberg Jørgensen, Omgåelse af Retsregler, s. 205 og 216 f., Jens Evald, Retsmisbrug i formueretten, s. 152 og Jan Pedersen, Skatteudnyttelse, s. 266 f. Det afgørende er ikke, om der konkret kan dokumenteres en omgåelseshensigt, men derimod om realitetsbedømmelsen af de foreliggende omstændigheder samlet set be-
(...)
- Side 503 -
...vil henføre et stiftet virksomhedspant under bestemmelsens TL § 47 e, stk. 1, 1. punktum, i tilfælde, hvor nærtståenderelationen godt nok formelt set først opstår efter pantsætningstidspunktet, men hvor omstændighederne samlet set bærer præg af, at relationens senere etablering alene er foretaget med henblik på at holde relationen ude af 1. punktum.
...blive forelagt spørgsmålet om nærtståendeforbuddets anvendelighed på forskellige tilfælde, hvor virksomhedspanthaver har en vidtgående ledelsesmæssig indflydelse på pantsætter – og måske tilmed på uretmæssig vis har udnyttet denne – men hvor der ikke herudover kan siges at foreligge den ellers almindeligvis påkrævede formueinteresse mellem parterne.
(...)
...hjemmel til at afvige fra det almindelige krav om en vis (om end eventuelt blot reel) formueinteresse. Havde man generelt ønsket, at det afgørende materielle kriterie i højere grad skulle være den ledelsesmæssige indflydelse, end det traditionelle indhold af KL § 2 tilsiger, havde man under lovforberedelsen flere lejligheder til at tilkendegive dette.
(...)
- Side 504 -
...konkret kunne have incitament til og mulighed for at udnytte en sådan indflydelse på pantsætter, jf. nærmere i nedenstående afsnit 6.2. Det er således ikke tilsigtet, at TL § 47 e, stk. 1, skal medføre videregående begrænsninger i parternes relationer, end hvad hensynet til at modvirke mere spekulativ og systematisk misbrug af ordningen konkret tilsiger.
(...)
...mellem panthaver og pantsætter vil en udvidelse af nærtståendebegrebet også forøge risikoen for, at panthaver (utilsigtet) bliver omfattet af TL § 47 e, stk. 1, 2. punktum. Ikke alene vil virksomhedspantet i et sådant tilfælde delvist fryse, men panthaver vil tillige, såfremt han ikke er bevidst om nærtståenderelationens opståen, risikere, at pan-
(...)
- Side 505 -
...ledelsesniveau betydning for nærtståendevurderingen.288288. Jf. i det hele ovenstående afsnit 4.2. Det vil således formentligt indebære et mere generelt skifte i retspraksis, hvis domstolene i mere »almindelige« omstødelsessager og dermed også i forbindelse med TL § 47 e, stk. 1, skal tillægge ledelsesdeltagelse afgørende betydning ved væsentlighedsvurderingen.
På baggrund af ovenstående kan der formentlig sammenfattende opsættes følgende overordnede principper for, hvornår domstolene vil anse en relation mellem panthaver og henholdsvis pantsætter eller skyldneren for at have en sådan karakter, at nærtståendeforbuddet i TL § 47 e, stk. 1, kan bringes i anvendelse:
(...)
- Side 506 -
...nogen nævneværdi præjudikatværdi i denne henseende. Kan der hverken formelt eller ud fra en nærmere realitetsbedømmelse, jf. det nedenfor anførte, anses for at foreligge i hvert fald en eller anden grad af økonomisk interessefællesskab af den beskrevne karakter, må forholdet derimod antages at falde uden for anvendelsesområdet for TL § 47 e, stk. 1.
(...)
- Side 507 -
...5.2 vil domstolene dog formentlig på baggrund af blandt andet nærtståendeforbuddets mere overordnede formål, karakteren af bestemmelsens retsvirkninger og hensynet til ikke at skabe usikkerhed om den gældende retstilstand antagelig generelt være tilbageholdende med at foretage alt for udvidende fortolkninger af nærtståendebegrebet i denne henseende.
(...)
- Side 508 -
...(væsentlig) størrelse, at TL § 47 e, stk. 1, reelt kommer i spil. Som følge heraf giver nærtståendeforbuddet i det typiske panteforhold i praksis pantsætters øvrige kreditorer meget begrænset værn mod panthavers konkrete misbrug af sin indflydelse på pantsætter, men som det fremgår af ovenstående, har dette netop heller ikke været bestemmelsens formål.
- Side 511 -
...beskyttelse af de usikrede kreditorer i denne henseende er derimod et andet spørgsmål, som dog ikke ændrer på, at TL § 47 e, stk. 1, formentlig i vidt omfang må anses for effektivt at opfylde sit tilsigtede formål.298298. For en vurdering af reglernes samlede beskyttelse af pantsætters usikrede kreditorer henvises i det hele til nedenstående kapitel 10.
(...)
...dispositioner – hvis muligheden byder sig – nok i vidt omfang er til stede i praksis. Se om antallet af konkurskarantænesager blandt andet Lars Lindencrone Petersen, RR.2018.6.74, s. 80 og Justitsministeriets evaluering af lov nr. 429 af 1. maj 2013, om ændring af konkursloven, retsplejeloven og retsafgiftsloven (Konkurskarantæne) af 17. marts 2020, s. 7 ff.