Forfattere: Karsten Hagel-Sørensen
Udgivelsesdato: 16. januar 2016
ISBN: 9788757434880
- Side 387 -
Reglerne om ændringer af kontrakter var ikke reguleret i det tidligere udbudsdirektiv, men var udviklet igennem praksis fra EU-Domstolen. Med det nye udbudsdirektivs artikel 72 følger reglerne om kontraktændringer nu direkte af direktivet. Reglerne er implementeret i udbudslovens §§ 178-184.
(...)
- Side 388 -
...kodificering af gældende ret, er der dog også en række områder, hvor de nye udbudsregler indfører fornyede retlige rammer for adgangen til at ændre en allerede indgået kontrakt uden krav om fornyet udbud. Det er i afsnit 2 angivet, i hvilket omfang reglerne i udbudslovens §§ 178-184 er udtryk for en kodificering af gældende ret eller udtryk for en nyskabelse.
- Side 389 -
I det følgende afsnit vil reglerne om kontraktændringer i medfør af udbudslovens §§ 178-184 kort blive gennemgået. Reglerne om ændringsklausuler og overdragelse af kontrakter vil desuden være genstand for yderligere behandling i afsnit 3.
...EU-Domstolens praksis for kontraktændringer, at en ændring af grundlæggende elementer i bestemmelserne i en kontrakt betragtes som indgåelse af en ny kontrakt, hvilket kræver fornyet udbud, jf. udbudslovens § 178.636636. Udbudsdirektivets artikel 72, stk. 4. Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med undtagelsesbestemmelserne i udbudslovens §§ 179-183. Hvis en æn
- Side 394 -
...insolvens. Det er i den forbindelse en betingelse, at de oprindelige kvalitative krav for udvælgelse fastsat i udbudsmaterialet, f.eks. økonomiske og tekniske krav, opfyldes af den nye leverandør, at udskiftningen ikke medfører andre grundlæggende ændringer af kontrakten, og at omstruktureringen ikke er foretaget med henblik på at omgå udbudsreglerne.
(...)
...Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, Kontraktændringer. Vejledning. 2013. Også i tilfælde af leverandørens konkurs kan ordregiver i medfør af bestemmelsen acceptere en overdragelse af kontrakten til tredjemand, uden at dette udgør en ændring af kontraktens grundlæggende elementer.655655. Lovforslag nr. L 19 til Udbudslov, fremsat den 7. oktober 2015, s. 201.
- Side 397 -
Udbudslovens § 182 åbner da også op for, at overdragelse af en kontrakt til en ny leverandør i en række tilfælde kan ske, uden at dette indebærer, at kontrakten skal udbydes på ny.
(...)
...at udbudslovens § 182 derfor må skulle fortolkes indskrænkende.666666. Det fremgår da også af forarbejderne til udbudslovens § 178, stk. 2, nr. 4, at § 182 udgør en udtømmende regulering af, hvornår det er tilladt at udskifte en leverandør uden at gennemføre et udbud på ny, jf. lovforslag nr. L 19 til Udbudslov, fremsat den 7. oktober 2015, s. 200.
(...)
...leverandøren uden udbud ikke kan ske i andre tilfælde end de i udbudsdirektivet anførte. Se i modsat retning Sue Arrowsmith, The law of public and utilities procurement. Vol. 1, 3rd ed., 2014, s. 604, der synes at være fortaler for, at overdragelse uden udbud også kan ske i andre tilfælde, blot ordregiver ikke har indflydelse på valget af ny leverandør.
(...)
- Side 398 -
At overdragelse af en kontrakt uden udbud ikke kan ske i andre tilfælde end nævnt i udbudslovens § 182 understøttes blandt andet af præambelbetragtning nr. 110 til udbudsdirektivet, som anfører:
(...)
...dette følger af en klar, præcis og entydig ændringsklausul eller -mulighed, jf. udbudslovens § 179. En sådan henvisning til udbudslovens § 179 ville have været overflødig, hvis det havde været hensigten, at udskiftning af en leverandør uden udbud i alle tilfælde kunne ske, hvor dette måtte følge af en af de øvrige undtagelser i udbudslovens §§ 179-183.
(...)
...ligeledes væsentligt at være opmærksom på, at kravet om, at den nye leverandør skal opfylde de oprindelige krav til kvalitativ udvælgelse, og at udskiftningen ikke må medføre ændring af andre grundlæggende elementer i kontrakten, alene gælder i tilfælde af, at udskiftningen er en følge af en ændring af kontrakten, jf. udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 2.
(...)
...nøje overvejer, om der er behov for specifik regulering af muligheden for at udskifte leverandøren. Dette gælder særligt i brancher, hvor ændringer hos leverandøren er hyppige, eksempelvis fordi de følger ejerskabet til de aktiver, som anvendes til at opfylde kontrakten med. For en nærmere behandling af dette spørgsmål henvises til afsnit 3.1.1.7.
- Side 399 -
...udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 1, synes det nu ganske sikkert, at overdragelse af en udbudt kontrakt kan ske uden udbud i tilfælde af interne omstruktureringer, forudsat der i øvrigt ikke sker ændring af andre grundlæggende elementer i kontrakten, og at den virksomhed, der overtager kontrakten, opfylder de oprindelige kriterier for kvalitativ udvælgelse.
(...)
...ændring af et grundlæggende element, hvis den virksomhed, der overtager kontrakten, opfylder de oprindelige kriterier for kvalitativ udvælgelse.669669. Det følger direkte af forarbejderne til udbudslovens § 182 (lovforslag nr. L 19 til Udbudslov, fremsat den 7. oktober 2015, s. 201), at omstruktureringer bl.a. kan omfatte interne omstruktureringer.
- Side 400 -
Overdragelse af ejerandele i leverandøren er ikke omtalt i udbudslovens § 182, hvilket kunne lede én til den opfattelse, at en sådan overdragelse er at anse som en ændring af et grundlæggende element. Dette kan dog ikke anses for at være tilfældet.
(...)
Dermed falder en overdragelse af ejerandele i leverandøren slet ikke ind under bestemmelsen i udbudslovens § 178, stk. 2, nr. 4, og der er derfor heller ikke behov for at overveje, om undtagelsen i udbudslovens § 182 finder anvendelse.
(...)
- Side 401 -
...ske under iagttagelse af betingelserne i udbudslovens § 182.673673. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen antager, at overdragelse af enkeltmandsvirksomheder og ejerandele i interessentskaber kan ske efter samme regler som overdragelse af ejerandele i kapitalselskaber, jf. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, Kontraktændringer. Vejledning. 2013, s. 21.
- Side 402 -
...reglerne om fusioner eller spaltning i selskabsloven er iagttaget, falder en sådan overdragelse inden for anvendelsesområdet af udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 2.678678. Se i den retning Rapport fra udvalg om dansk udbudslovgivning. December 2014, s. 783, samt Kommissionens forslag til udbudsdirektivet – cluster 8 (Dok.11266/12 af 14. juni 2012), s. 17.
(...)
- Side 403 -
Ved en delvis spaltning må det endvidere overvejes, om den kontrakt, der ønskes overdraget som led i spaltningen, hører naturligt sammen med den del af selskabet, der overdrages. Hvis ikke dette er tilfældet, vil overdragelsen næppe kunne tillades med henvisning til udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 2.
Såfremt dette er tilfældet, er det ikke ganske klart, om en sådan aktivoverdragelse er omfattet af undtagelsen i udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 2.
(...)
- Side 404 -
...udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 2, i øvrigt er opfyldt.679679. Dette synes ligeledes at være konklusionen i Rapport fra udvalg om dansk udbudslovgivning. December 2014, s. 783 og 789, særligt note 754. Se endvidere Kristian Hartlev og Morten Wahl Liljenbøl i Karsten Hagel-Sørensens (red.): Aktuel Udbudsret, 2011, s. 236, med henvisning til ældre praksis.
- Side 405 -
Derimod er det usikkert, om der i andre tilfælde, end de der er nævnt i udbudslovens § 182, kan ske udskiftning af medlemmer af et konsortium.
(...)
...et medlem af konsortiet udskiftes som følge af interne samarbejdsvanskeligheder i konsortiet.683683. Se i samme retning Steen Treumer, Regulation of contract changes leading to a duty to retender the contract: the European Commission’s proposals of December 2011, P.P.L.R 2012, 5, 153-166 (s. 159), samt præambelbetragtning nr. 110 i udbudsdirektivet.
(...)
...medlemmer af konsortiet fortsat opfylder de oprindelige kriterier for kvalitativ udvælgelse, må det antages, at en sådan ændring i konsortiet kan ske, også ud over de tilfælde der er nævnt eksplicit i udbudslovens § 182. Dette er begrundet i, at medlemmerne af konsortiet som udgangspunkt er solidarisk hæftende over for ordregiver, og derfor kan der
- Side 407 -
Det følger af udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 2, at udskiftning af leverandøren ikke udgør en grundlæggende ændring ved hel eller delvis indtræden i den oprindelige leverandørs rettigheder som følge af den oprindelige leverandørs omstrukturering i form af insolvens.
(...)
Det skal dog bemærkes, at også i dette tilfælde er det et krav ifølge udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 2, at boet opfylder de oprindelige kvalitative ud
(...)
- Side 408 -
...den 7. oktober 2015, s. 201) samt Rapport fra udvalg om dansk udbudslovgivning. December 2014, s. 789, note 755. Se også Steen Treumer, Overdragelse af kontrakter omfattet af EU’s udbudsregler efter konkurs, UfR 2013B.409, samt Contract changes and the duty to retender under the new EU public procurement Directive, P.P.L.R. 2014, 3, 148-155 (s. 153).
(...)
- Side 409 -
...inden for undtagelsen i udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 2, og dermed kan anvendes uden udbud. På den anden side må det anerkendes, at dette er en model, som i vid udstrækning anvendes i praksis, og at det ofte ikke vil være muligt at overdrage kontrakten med boets mellemkomst, medmindre ordregiver accepterer, at krav mod boet ikke får massekravsstatus.
(...)
...P.P.L.R. 2012, 5, 167-187 (s. 184), som lægger vægt på, at ordregiver ikke må have indflydelse på valg af den nye leverandør, og ligeledes hos Sue Arrowsmith, The law of public and utilities procurement. Vol. 1, 3rd ed., 2014, s. 595 og 603, som anfører, at overdragelse, som ordregiveren står for, ikke er tilladt – heller ikke i tilfælde af konkurs.
(...)
- Side 410 -
...kontrakter omfattet af EU’s udbudsregler efter konkurs, UfR 2013B.409, at det ikke er afgørende, om overdragelsen sker med boets mellemkomst, men han foreslår dog samtidig, at overdragelsen i givet fald sker i overensstemmelse med en på forhånd offentliggjort proces. I så fald vil overdragelsen kunne ske med hjemmel i udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 1.
(...)
Det følger udtrykkeligt af udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 2, at en forudsætning for, at udskiftning af leverandøren ikke kræver et nyt udbud, er, at udskiftningen ikke medfører ændring af andre grundlæggende elementer i kontrakten.
(...)
- Side 411 -
...kumulativt forstået på den måde, at såfremt en ændring af et grundlæggende element i kontrakten kan foretages med hjemmel i en af de øvrige bestemmelser i udbudsloven, vil denne ændring kunne foretages, selv om dette er udelukket efter udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 2.698698. Lovforslag nr. L 19 til Udbudslov, fremsat den 7. oktober 2015, s. 201.
(...)
...mere interessant er det imidlertid, at også udbudslovens § 183 om ændringer, der skyldes uforudsete forhold, i givet fald vil kunne anvendes parallelt med udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 2. Dette vil i givet fald indebære, at der vil kunne foretages ændringer med en værdi på op til 50 % af den oprindelige kontrakts værdi, uden at dette kræver udbud.
(...)
- Side 412 -
...tidligere har valgt at se bort fra indholdet af lovforarbejder, som ikke er kommet til udtryk i ordlyden af lovbestemmelsen, særligt hvor en sådan fortolkning ikke har direkte hjemmel i de bagvedliggende EU-retsakter, jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland.
Ordregiver kan imidlertid udvide muligheden for at udskifte leverandøren, såfremt dette reguleres i kontrakten, jf. udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 1.
(...)
- Side 413 -
...som er beskrevet i udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 2, at det var muligt at udskifte leverandøren i medfør af en kontraktbestemmelse herom, ville udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 1, være overflødig. Der synes således ikke at være nogen begrænsning i § 182, stk. 1, nr. 1, i forhold til, hvilke tilfælde der kan begrunde en udskiftning af leverandøren.
(...)
...Dom Wall AG, C-91/08, EU:C:2010:182, hvor Domstolen fandt, at udskiftning af en underleverandør var i strid med udbudsreglerne, på trods af at muligheden for at udskifte leverandøren var angivet i kontrakten. Den pågældende bestemmelse angav dog ikke, i hvilke situationer en sådan udskiftning kunne ske, og krævede i alle tilfælde ordregivers accept.
(...)
...debitorskifte), må det formodes, at udskiftning af leverandøren kan ske med henvisning til udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 1.704704. Se også Steen Treumer, Overdragelse af kontrakter omfattet af EU’s udbudsregler efter konkurs, UfR 2013B.409, der anfører, at jo mere specifikt og konkret vilkårene er beskrevet, jo mere vægt må de antages at blive tillagt.
(...)
Som eksempel på en klausul, der må antages at falde ind under udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 1, kan henvises til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens standard OPP-kontrakt for nyanlæg med privat finansiering (model 1). I
(...)
- Side 414 -
...forhånd er muligt at forudse, at udskiftning af leverandøren kan blive relevant i andre tilfælde end de situationer, der er omfattet af udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 2, kan det være en god idé at beskrive dette i kontrakten fra starten, idet konsekvensen i modsat fald vil være, at udskiftningen ikke kan ske, uden at der gennemføres et nyt udbud.
(...)
...forhånd er indstillet på at acceptere udskiftning i sådanne tilfælde, idet ordregivers mulighed for at modsætte sig udskiftningen meget vel kan føre til, at bestemmelsen ikke vil falde ind under udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 1. Indsættelse af sådanne bestemmelser kræver derfor nærmere overvejelser hos ordregiver – ikke mindst af kommerciel karakter.
- Side 415 -
Såfremt udskiftning af en underleverandør udgør en ændring af et grundlæggende element bliver spørgsmålet, om undtagelsen i udbudslovens § 182 kan finde anvendelse.
(...)
...vid udstrækning udtryk for en kodificering af gældende ret, og bestemmelsen må derfor kunne anvendes analogt i tilfælde af udskiftning af en underleverandør.711711. Det fremgår af EU-Kommissionens forslag til udbudsdirektivet – cluster 8 (Dok. 11266/12 af 14. juni 2012), s. 17, at udbudsdirektivet på dette punkt er en kodificering af gældende ret.
(...)
Dette indebærer, at i de tilfælde, hvor anvendelsen af en bestemt underleverandør har været et afgørende moment for tildelingen af kontrakten, vil udskiftning af underleverandøren alene kunne ske uden gennemførelse af et nyt udbud, såfremt betingelserne i udbudslovens § 182 er opfyldt.