Forfattere: Karsten Hagel-Sørensen
Udgivelsesdato: 16. januar 2016
ISBN: 9788757434880
- Side 387 -
Reglerne om ændringer af kontrakter var ikke reguleret i det tidligere udbudsdirektiv, men var udviklet igennem praksis fra EU-Domstolen. Med det nye udbudsdirektivs artikel 72 følger reglerne om kontraktændringer nu direkte af direktivet. Reglerne er implementeret i udbudslovens §§ 178-184.
(...)
- Side 388 -
...kodificering af gældende ret, er der dog også en række områder, hvor de nye udbudsregler indfører fornyede retlige rammer for adgangen til at ændre en allerede indgået kontrakt uden krav om fornyet udbud. Det er i afsnit 2 angivet, i hvilket omfang reglerne i udbudslovens §§ 178-184 er udtryk for en kodificering af gældende ret eller udtryk for en nyskabelse.
- Side 389 -
I det følgende afsnit vil reglerne om kontraktændringer i medfør af udbudslovens §§ 178-184 kort blive gennemgået. Reglerne om ændringsklausuler og overdragelse af kontrakter vil desuden være genstand for yderligere behandling i afsnit 3.
...EU-Domstolens praksis for kontraktændringer, at en ændring af grundlæggende elementer i bestemmelserne i en kontrakt betragtes som indgåelse af en ny kontrakt, hvilket kræver fornyet udbud, jf. udbudslovens § 178.636636. Udbudsdirektivets artikel 72, stk. 4. Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med undtagelsesbestemmelserne i udbudslovens §§ 179-183. Hvis en æn
- Side 395 -
...kontrakt som følge af uforudsete forhold. Bestemmelsen er stærkt inspireret af det tidligere udbudsdirektivs artikel 31, stk. 4, litra a, men i modsætning hertil, er udbudslovens § 183 ikke begrænset til indkøb af supplerende »arbejder eller tjenesteydelser«.657657. Steen Treumer m.fl., Modernising public procurement: The new directive,2014, s. 293.
(...)
...ordregivende myndighed, som ikke berører den overordnede kontrakts karakter, og som ikke medfører en forøgelse på over 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt,658658. Se også afsnit 2.4 og kommentarerne til § 181, stk. 2 og 3, for opgørelse af det beløbsmæssige loft på 50 %. jf. udbudslovens § 183.659659. Udbudsdirektivets artikel 72, stk. 1, litra c.
(...)
- Side 396 -
Det følger af forarbejderne til udbudslovens § 183, at det er en betingelse, at ændringerne:
Når ordregiver foretager ændringer i medfør af udbudslovens §§ 181 eller 183, fremgår det af udbudslovens § 184, stk. 2, at ordregiver skal offentliggøre en bekendtgørelse herom i Den Europæiske Unions Tidende.
- Side 397 -
...leverandøren uden udbud ikke kan ske i andre tilfælde end de i udbudsdirektivet anførte. Se i modsat retning Sue Arrowsmith, The law of public and utilities procurement. Vol. 1, 3rd ed., 2014, s. 604, der synes at være fortaler for, at overdragelse uden udbud også kan ske i andre tilfælde, blot ordregiver ikke har indflydelse på valget af ny leverandør.
(...)
- Side 398 -
...dette følger af en klar, præcis og entydig ændringsklausul eller -mulighed, jf. udbudslovens § 179. En sådan henvisning til udbudslovens § 179 ville have været overflødig, hvis det havde været hensigten, at udskiftning af en leverandør uden udbud i alle tilfælde kunne ske, hvor dette måtte følge af en af de øvrige undtagelser i udbudslovens §§ 179-183.
- Side 411 -
...kumulativt forstået på den måde, at såfremt en ændring af et grundlæggende element i kontrakten kan foretages med hjemmel i en af de øvrige bestemmelser i udbudsloven, vil denne ændring kunne foretages, selv om dette er udelukket efter udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 2.698698. Lovforslag nr. L 19 til Udbudslov, fremsat den 7. oktober 2015, s. 201.
(...)
...mere interessant er det imidlertid, at også udbudslovens § 183 om ændringer, der skyldes uforudsete forhold, i givet fald vil kunne anvendes parallelt med udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 2. Dette vil i givet fald indebære, at der vil kunne foretages ændringer med en værdi på op til 50 % af den oprindelige kontrakts værdi, uden at dette kræver udbud.
(...)
...2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter), som Klagenævnet for Udbud har fundet kan anvendes i tilfælde af en leverandørs konkurs, jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. april 2013, Dojo Software ApS mod Region Nordjylland.
(...)
- Side 412 -
Hvorvidt det er muligt at anvende eksempelvis udbudslovens § 183 som hjemmel til at foretage ændringer af grundlæggende elementer i en kontrakt i forbindelse med udskiftning af leverandøren som følge af dennes konkurs er således forbundet med betydelig usikkerhed, og ordregiver bør derfor være varsom hermed.
- Side 417 -
...en kontrakt af den ene eller anden årsag bliver nødlidende og ikke kan opfyldes efter sit indhold, må efter omstændighederne i øvrigt kunne karakteriseres som et forhold, der ikke kunne forudses af en påpasselig ordregiver i henhold til ordlyden af udbudslovens § 183.715715. Forarbejderne til udbudsloven nævner ikke eksplicit nødlidende kontrakter.
(...)
- Side 418 -
Udbudslovens § 183 synes generelt ikke så restriktiv i forhold til at tillade kontraktændringer. Bestemmelsen må derfor formodes at få stor praktisk betydning, herunder også inden for området for nødlidende kontrakter.717717. Rapport fra udvalg om dansk udbudslovgivning. December 2014, s. 788.
- Side 420 -
...på at bringe kontrakten førtidigt til ophør, betragteligt, jf. også afsnit 3.2. Bestemmelsen er en nyskabelse og derfor ikke inddraget i Frogne-sagen, men den vil formentlig få stor praktisk relevans for nødlidende kontrakter, hvor netop behovet for ændringer er affødt af omstændigheder, som ikke på tidspunktet for kontraktindgåelsen kunne forudses.
- Side 422 -
Hjemlen for at foretage ændringer med henblik på at videreføre en nødlidende kontrakt kan meget vel skulle findes i udbudslovens § 183, idet det må have formodningen for sig, at ordregiver ikke kan forudse leverandørens misligholdelse af kontrakten.
Dette skal ses i lyset af, at der ved vurderingen kan inddrages overvejelser om samfundsmæssigt spild, ligesom også anvendelse af udbudslovens § 183 vil kunne forventes at få betydning. Det skal dog samtidig understreges, at der ikke er ubegrænset adgang til at foretage ændringer alene med den begrundelse, at kontrakten er nødlidende.