Forfattere: Carina Risvig Hamer
Udgivelsesdato: 02. juni 2020
ISBN: 9788757442953
Bemærk, at § 185 blev ændret efter bogens udgivelsesdato. Se i forarbejderne til § 185, om det har en betydning.
- Side 319 -
...vil kunne gøre brug af rammeaftalen, jf. udbudslovens § 185, stk. 2, finder klagenævnet, at betingelsen om uopsættelighed ikke er opfyldt.« Med andre ord vil der ikke være tale om en uopretteligt tab i de tilfælde, hvor tildelingsbeslutningen af en kontrakt/rammeaftale annulleres, og ordregiveren dermed er forpligtet til at ophæve aftalen. I et så-
(...)
- Side 320 -
...et nyt udbud. At det forhold, om ordregiver skal bringe kontrakten til ophør efter udbudslovens § 185, stk. 2, har betydning for uopsættelighedspørgsmålet forekommer ikke helt logisk. Til sammenligning lempes betingelsen om uopsættelighed, hvis der er tale om situationer med uden virkning, der netop har samme konsekvens nemlig at kontrakten ophæves.
- Side 373 -
...finder alene anvendelse for udbud omfattet af udbudslovens afsnit II. Det betyder, at retsvirkningen af annullation af tildelingsbeslutningen efter udbudslovens afsnit III-V, tilbudsloven og de øvrige udbudsdirektiver fortsat ikke er lovreguleret, og spørgsmålet om der eksisterer en ophævepligt i disse tilfælde, er fortsat værd at overveje, se pkt. 4.
(...)
- Side 374 -
...praksis således at offentlige myndigheder ikke anså sig for at være forpligtet til at bringe en kontrakt til ophør. Dette, også selv om klagenævnet har annulleret tildelingsbeslutningen eller i øvrigt konstateret, at kontrakten er indgået i strid med udbudsreglerne, se fx kendelse af 28. januar 2014, Adams Transport Co. ApS mod Udenrigsministeriet.
- Side 376 -
...ordregiver i tilfælde, hvor en tildelingsbeslutning er blevet annulleret af klagenævnet eller en domstol, og kontrakten dermed indgået uden lovlig hjemmel, er forpligtet til så vidt muligt at søge kontrakten bragt til ophør.« Udtalelsen stemmer godt overens med praksis fra domstolene om spørgsmålet, hvorvidt der eksisterer en ophævepligt, se nedenfor.
(...)
- Side 381 -
af udbudsbetingelser, der ikke kan danne grundlag for en lovlig tildeling, ikke kan kræves ophævet, bortset fra de tilfælde, der omfattes af reglerne om uden virkning.« Ordregiver har i visse tilfælde mulighed for at ophæve en kontrakt efter udbudslovens § 185, stk. 1, se herom nedenfor pkt. 5.
Med udbudslovens § 185, stk. 1, (der implementerer 2014-udbudsdirektivets art. 73) er der indført situationer, hvor det anføres, at ordregiveren kan bringe en kontrakt til ophør, herunder når
(...)
- Side 382 -
Udbudslovens § 185, stk. 1, nr. 3, er en direkte konsekvens af EU-Domstolens afgørelse i Kommissionen mod Tyskland.
(...)
...opsigelse var lovlig. Klagenævnet kan derimod tage stilling til, om der er sket væsentlige ændringer af en kontrakt, men ikke de kontraktretlige forhold. Kirsten Thorup angiver dog, at klagenævnet har kompetence i disse sager. Se Kirsten Thorup, »Udbudsloven og Klagenævnet for Udbud« i Steen Treumer (red.) [2016] »Udbudsloven«, Ex Tuto Publishing, s. 677.
- Side 432 -
Hvorvidt det er muligt for ordregiverens kontraktpart at få tilkendt erstatning, hvis en kontrakt bliver ophævet som følge af, at kontrakten er blevet erklæret for uden virkning, eller som en konsekvens af, at kontrakten bliver ophævet jf. udbudslovens § 185, stk. 2, må derfor skulle ses i lyset af dansk rets almindelige erstatningsregler.
- Side 438 -
Er der under en klagesag nedlagt påstand om annullering af en tildelingsbeslutning, kan Klagenævnet for Udbud efter påstand fra klageren eller indklagede afgive en ikkebindende foreløbig udtalelse om, at der foreligger særlige forhold, der tilsiger, at kontrakten videreføres, jf. udbudslovens § 185, stk. 2.
Klagenævnslovens § 14 a blev indsat i loven i forbindelse med udbudsloven, og skal ses i sammenhæng med udbudslovens § 185, stk. 2, der omhandler en pligt for ordregiveren til at ophæve en kontrakt i de tilfælde, hvor klagenævnet har annulleret ordregiverens tildelingsbeslutning, jf. lovens § 13.
(...)
...ved, at klagenævnet har annulleret ordregivers tildelingsbeslutning, er ikke helt klar, (for uddybning se herom i kommentaren til § 13, pkt. 3.3). Derfor blev der med udbudslovens § 185, stk. 2, indført krav om, at ordregiver som udgangspunkt skal ophæve en kontrakt, når klagenævnet eller domstolene har annulleret ordregiverens tildelingsbeslutning.
(...)
...kræve erstatning for ophævelse af en kontrakt er overladt til domstolene at tage stilling til efter dansk rets almindelige erstatningsbetingelser, se herom i kommentaren til § 14, pkt. 6. Nedenfor ses først nærmere på udbudslovens § 185, stk. 2, (pkt. 2.) mens klagenævnets mulighed for at afgive en ikkebindende foreløbig udtalelse behandles i pkt. 3.
- Side 439 -
...videreførelse, gør sig gældende. Bestemmelsen finder ikke anvendelse, hvor §§ 16 eller 17 om uden virkning i lov om klagenævnet for udbud finder anvendelse. Ordregiverens eventuelle beslutning om kontraktens videreførelse skal offentliggøres samme sted som udbudsmaterialet senest 7 kalenderdage efter offentliggørelsen af den endelige afgørelse eller dom.«
(...)
- Side 440 -
...tilfælde) følge direkte af bestemmelsen i udbudslovens § 185, stk. 2. Hvis en sådan forpligtelse konkret følger af den nævnte bestemmelse, har Ing. Sumetzberger GmbH allerede derfor ingen selvstændig retlig interesse i, at opnå klagenævnets påbud om, at regionen skal efterleve denne lovbestemte pligt. Klagenævnet afviser derfor denne del af påstand 5.«
...rammeaftale er udbudt efter udbudsloven, vil et træk på en rammeaftale af en forsyningsvirksomhed (der ellers ikke er forpligtiget til at følge udbudsloven) også være omfattet af § 185, stk. 2. Annullerer klagenævnet en tildelingsbeslutning i et konkret mini-udbud, vil ordregiveren derfor også have pligt til at ophæve kontrakten, jf. § 185, stk. 2.
(...)
...Bestemmelsen er endvidere en rent national bestemmelse, og de konkrete forpligtigelser kan ikke siges at være udledt af de generelle udbudsretlige principper. Om retsvirkningen af, at en tildelingsbeslutning annulleres for kontrakter omfattet af de øvrige udbudsdirektiver, udbudslovens afsnit III-V samt tilbudsloven, se kommentaren til § 13, pkt. 3.3.2.
Udbudslovens § 185, stk. 2, 2. pkt., angiver: »Bestemmelsen finder ikke anvendelse, hvor §§ 16 eller 17 om uden virkning i lov om klagenævnet for udbud finder anvendelse.« Om henvisningen til reglerne om uden virkning er anført i lovbemærkningerne, at § 185, stk. 2, ikke kan »… benyttes, såfremt
- Side 442 -
...vil stride mod væsentlige samfundsinteresser, eksempelvis den offentlige sikkerhed, mennesker og dyrs liv og sundhed, eller hvis ophør af kontrakten vil medføre et helt ekstraordinært værdispild. Dette må antages i store hele at være de samme situationer, som når en kontrakt ikke erklæres for uden virkning med henvisning til almenhedens interesse.
- Side 443 -
Klage over ordregiverens beslutning om kontraktens videreførelse, jf. udbudslovens § 185, stk. 2, 2. pkt., skal være klagenævnet i hænde senest 20 kalenderdage regnet fra dagen efter, ordregiveren har meddelt sin beslutning.
- Side 444 -
...stede på tidspunktet for annulleringen af tildelingsbeslutningen, jf. lovbemærkningerne. Da det tidspunkt ofte vil ligge langt ude i fremtiden i forhold til tidspunktet for klagenævnets »ikke bindende foreløbige udtalelse« (og efter eventuel anke), er det ikke sikkert, at klagenævnets foreløbige udtalelse kommer til at blive tillagt en egentlig værdi.
(...)
...forhold, der tilsiger, at rammeaftalen videreføres, hvis klagenævnets afgørelse om annullation af tildelingsbeslutningen er endelig. Klagenævnet afgiver på denne baggrund en ikke-bindende foreløbig udtalelse efter klagenævnslovens § 14 a om, at der ikke foreligger særlige forhold, der tilsiger, at kontrakten videreføres, jf. udbudslovens § 185, stk. 2.«
- Side 508 -
...videreførelse, gør sig gældende. Bestemmelsen finder ikke anvendelse, hvor §§ 16 eller 17 om uden virkning i lov om klagenævnet for udbud finder anvendelse. Ordregiverens eventuelle beslutning om kontraktens videreførelse skal offentliggøres samme sted som udbudsmaterialet senest 7 kalenderdage efter offentliggørelsen af den endelige afgørelse eller dom.«
(...)
Hvis en afgørelse fra klagenævnet ikke indbringes for domstolene, men bringes til ophør, jf. udbudslovens § 185, stk. 2, vil rammeaftalen ikke kunne anvendes for fremtidige indkøb på rammeaftalen, da aftalen ikke længere vil eksistere, og der vil derfor være tale om direkte tildeling af en kontrakt, hvis aftalen anvendes.
(...)
- Side 509 -
...bør det kunne lægges til grund, at et indkøb på en indkøbscentrals rammeaftale ikke kan erklæres for uden virkning, hvis ordregiveren i øvrigt har fulgt rammeaftalens retningslinjer. § 17, stk. 5 forekommer derfor at være overflødig og skaber i dag muligvis den modsatte retsstilling end der oprindeligt var hensigten. Bestemmelsen bør derfor ophæves.