Forfattere: Lasse Søholm Lindekilde
Udgivelsesdato: 01. december 2022
ISBN: 9788757453980
- Side 90 -
...ret i form af særligt reglerne om tilbehørspant i TL § 37 og til dels også TL § 47 b, stk. 2. Man valgte dog også på forskellig vis at tilpasse virksomhedspanteordningen i forhold til ordningens særlige karakter og formål, og netop de i nedenstående del II analyserede retsregler og principper kan også meget naturligt ses som udtryk for netop dette.
- Side 91 -
...virksomhedspant samme krav om stedlig- og driftsmæssig tilknytning, som gælder i relation til TL §§ 37 og 47 b, stk. 2, hvilket blandt andet indebærer, at virksomhedspantet også omfatter driftsinventar og driftsmateriel, som er tiltænkt anvendelse til f.eks. udlejning uden for virksomheden, jf. betænkning nr. 1459/2005, s. 291 og FT 2004-05, Tillæg A, s. 7404.
(...)
- Side 92 -
...rettigheder i henhold til indgående licensaftaler – skulle være omfattet af virksomhedspantet, er imidlertid blevet problematiseret i andre dele af den juridiske litteratur, jf. Astrid Millung-Christoffersen, Juristen nr. 2, 2018, s. 41 og i overensstemmelse hermed Lars Henrik Gam Madsen, Virksomhedspant, fordringspant og pantsætningsforbud, s. 258 f. og
(...)
- Side 93 -
...panteordninger, hvor der forventeligt vil kunne opnås en bedre belåningsværdi end ved et virksomhedspant.1313. Se således i relation til driftsinventar og driftsmateriel omfattet af TL § 37, betænkning nr. 1459/2005, s. 118 og FT 2004-05, Tillæg A, s. 7374. Som det fremgår, defineres aktiverne netop også ud fra at være omfattet af disse panteordninger.
(...)
...4-5, dog forskellig. Hvor virksomhedspantet i forhold til ejendomstilbehøret efter TL § 37 (nr. 1) alene slipper pantet i den udstrækning, hvor der rent faktisk eksisterer et sådant tilbehørspant, vil det i relation til de øvrige panteformer være tilstrækkeligt, at aktiverne »kan omfattes« af de respektive panteordninger – dvs. opnår den efter den un-
(...)
- Side 94 -
...at udgøre goodwill omfattet af virksomhedspantet, jf. TL § 47 c, stk. 3, nr. 7. Konklusionen betegnes af Lars Henrik Gam Madsen, Virksomhedspant, fordringspant og pantsætningsforbud, s. 258, som vidtrækkende, hvilket i vidt omfang kan tiltrædes. Se dog hertil afgørelsen i U 2022.839 H, som nærmere er behandlet i nedenstående kapitel 6, afsnit 5.3.2.
(...)
- Side 95 -
...f., 123 f. og 125 f. Netop det forhold at virksomhedspantet også tillader pantsætning af virksomhedens typiske omsætningsaktiver, jf. særligt TL § 47 c, stk. 3, nr. 1-3 og 6-8, må anses for at udgøre den klart væsentligste forskel i forhold til disse eksisterende pantsætningsformer og var som beskrevet også virksomhedspanteordningens primære sigte.
- Side 97 -
...en behørig foretagelse af den for det nye aktiv (surrogatet) relevante sikringsakt.2828. Jf. også Vagn Carstensen og Thomas Rørdam, Pant, s. 78. Det samme må gøre sig gældende i forhold til pantsætters kreditorer – i hvert fald for så vidt ombytningen sker med panthavers viden og (evt. stiltiende) accept. Dette vil i givet fald skulle behandles som
(...)
- Side 99 -
...selv er omfattet af virksomhedspantet. I denne henseende svarer retsstillingen vedrørende pantets surrogater dermed grundlæggende til TL §§ 37 og 47 b, stk. 2, der heller ikke antages at kunne udstrækkes til surrogater i form af ombytningsaktiver, herunder salgssummer.3232. Jf. H. Krag Jespersen, Ejendomsbestanddele og tilbehørspant, s. 157 og 164.
- Side 100 -
...ikke længere kan løfte et sådant bevis, vil panthaver derimod være afskåret fra at gøre panteretten gældende. Indgår frugterne f.eks. i pantsætters produktion, vil det således typisk på et eller andet tidspunkt ændre karakter eller blive sammenblandet med ikke pantsatte aktiver på en sådan måde, at panthaver må anses for at have fortabt sin panteret.
(...)
- Side 101 -
...panteformer i TL § 37 og § 47 b, stk. 2.4444. Panteretten i den faste ejendom – herunder tilbehørspantet efter TL § 37 – omfatter således som anført deklaratorisk også indtægterne, mens panteretten i erhvervstilbehøret efter TL § 47 b, stk. 2, som ved andet underpant også ved aftale kan udvides til at omfatte pantets frugter. Forskellen i forhold til virk-
(...)
- Side 102 -
...forstås som en præcisering af, at panteretten ikke vil omfatte beløb fra leje- og leasingindtægter fra tidspunktet, hvor sådanne beløb er erlagt kontant eller indbetalt på pantsætters konto, hvilket netop også følger af, at hverken kontanter eller pengeindeståender efter deres art kan være omfattet af et virksomhedspant, jf. også ovenstående afsnit 2.1.
(...)
- Side 103 -
...stk. 4, nr. 1, sammenholdt med TL § 37, stk. 2.4949. Jf. også Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen m.fl., Virksomhedspant, s. 40 og 49 og Michael Flindhardt, Virksomhedspant – samarbejde bygger bro mellem sikkerhedsrettigheder, s. 109 og 115. Herudover ses der derimod ikke at være støtte for en sådan betragtning i hverken loven eller forarbejderne hertil.
- Side 106 -
...høstpantebrevslovens § 4, stk. 2, ikke uden panthavers samtykke adgang til at udskille de pantsatte aktiver. Se i denne henseende også Lasse Højlund Christensen, Fremtidige fordringer – særligt med henblik på omstødelse, s. 232. Det er med andre ord aktivmassen, som er flydende, mens pantebrevets pålydende (ofte også betegnet »pantets ramme«) derimod er fast.
- Side 116 -
...bag reglen om ejendomspantets udstrækning til erhvervstilbehøret – som er udmøntet i TL § 37, og som har dannet grundlag for § 47 b, stk. 2 – helt oprindeligt var at bevare ejendommen som driftsmæssig enhed, forekommer det også mere nærliggende, at alene det driftsinventar- og materiel mv., som rent faktisk har en vis forbindelse med den erhvervs-
(...)
- Side 117 -
mæssige aktivitet, som drives på eller fra ejendommen, kan anses for omfattet af panteretten.9999. Et vist tilknytningskrav kom også i nogen grad allerede til udtryk i retspraksis forud for indførelsen af TL § 37. Se til illustration fra ældre retspraksis U 1902.404, U 1902.475, U 1902.504, U 1912.638 og U 1924.678.
- Side 120 -
...§§ 37 eller 47 b, stk. 2, er udgangspunktet derimod, at pantet også bevarer sin flydende karakter – dvs. både i forhold til senere erhvervelser og udskillelsen af pantsatte aktiver – efter en indledning af rekonstruktion mod pantsætter.111111. Jf. Bent Iversen m.fl., Panteret, s. 418 og Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen m.fl., Rekonstruktion, s. 298 f.
(...)
- Side 121 -
Særligt fordi virksomhedspantet – modsat TL §§ 37 og 47 b, stk. 2 – ikke er stedligt eller driftsmæssigt forbundet til en given ejendom men derimod allerede griber aktiverne fra erhvervelsestidspunktet, ville pantet under insol-
(...)
- Side 127 -
...efter TL § 37, jf. TL § 47 c, stk. 4, nr. 1 – ikke afhænger af tidspunktet for indhøstningen, idet virksomhedspantet allerede omfatter afgrøderne, mens de står »på roden«, jf. betænkning nr. 1459/2005, s. 289 og FT 2004-05, Tillæg A, s. 7404, og da selve indhøstningen ikke ændrer herpå. Se i denne henseende desuden Claus Rohde, TFL2013.181, s. 184.
- Side 135 -
...form af begrænsede rettigheder, er det dog en forudsætning for udskillelsens retmæssighed, at den ligger inden for den ved lovgivningen og parternes aftale tildelte udskillelsesadgang. Det afgørende kriterie er i denne henseende efter loven, at udskillelsen sker »ifølge regelmæssig drift af virksomheden«, jf. nærmere i nedenstående afsnit 3.3.4.2.
(...)
- Side 136 -
...62. Dette vil dog netop fordre, at erhververen var i ond tro, jf. også betænkning nr. 1459/2005, s. 144 og FT 2004-05, Tillæg A, s. 7398 og Lars Henrik Gam Madsen, Virksomhedspant, fordringspant og pantsætningsforbud, s. 457 samt vedrørende TL § 37 ligeledes H. Krag Jespersen, Ejendomsbestanddele og tilbehørspant, s. 171. Dette udgangspunkt gælder
(...)
- Side 137 -
...fordringspant og pantsætningsforbud, s. 447, som argumenterer for, at dette ikke er påkrævet, men dog anderledes i relation til TL § 37 H. Krag Jespersen, Ejendomsbestanddele og tilbehørspant, s. 169, Hans Willumsen, Tinglysningsloven med kommentarer, s. 322 og Bent Iversen m.fl., Panteret, s. 252. Se hertil også Vagn Carstensen og Thomas Rørdam, Pant, s. 212.
(...)
- Side 138 -
...erhverver aktiver fra pantsætteren. Det skyldes, at tredjemand sædvanligvis vil være i god tro om, at udskillelsen er sket ifølge regelmæssig drift af virksomheden. Dermed vil panthaveren ikke kunne gøre panteretten (eller et erstatningskrav) gældende over for tredjemanden.«165165. Jf. betænkning nr. 1459/2005, s. 144 og FT 2004-05, Tillæg A, s. 7398.
- Side 139 -
Adgangen til at udskille pantsatte aktiver som led i regelmæssig drift kendes som bekendt allerede fra de eksisterende former for flydende pant i TL §§ 37 og 47 b, stk. 2.
(...)
...Salgene kun sker som Følge af en regelmæssig Udnyttelse af Ejendommen, og der altid paa Ejendommen er tilstede de Husdyr og Produkter af Bedriften, der er nødvendige til en forsvarlig Drift af den paagældende Ejendom«, jf. Frederik Vinding Kruse, Tinglysning samt nogle Spørgsmaal i vor Realkredit, s. 271. Hvor ejendomspantet efter Vinding Kruses ud-
(...)
- Side 141 -
...overvejelserne om virksomhedspantsætters adgang til at råde over de pantsatte aktiver tog Virksomhedspanteudvalget udgangspunkt i pantsætters udskillelsesadgang i medfør af TL § 37, og det henviste i denne forbindelse til Knud Illums sålydende bemærkninger til udskillelsesadgangens:173173. Jf. Knud Illum, Fast ejendom. Bestanddele og tilbehør, s. 89.
(...)
På baggrund af den enslydende ordlyd og lovforarbejdernes ovennævnte bemærkninger er det nærliggende at søge en vis vejledning i den retspraksis og juridiske litteratur, som i relation til TL § 37 og § 47 b, stk. 2, har været med
(...)
- Side 142 -
I den juridiske teori vedrørende TL § 37 henvises ofte til, at udskillelsen ud fra en samlet vurdering må kunne anses for at være driftsmæssigt eller drifts-
(...)
- Side 143 -
...til formål at afhjælpe et mere eller mindre akut likviditetsbehov, ikke vil kunne anses for regelmæssige.181181. Se således Lars Henrik Gam Madsen, Virksomhedspant, fordringspant og pantsætningsforbud, s. 402, Bent Iversen m.fl., Panteret, s. 417 og i relation til TL § 37 også H. Krag Jespersen, Ejendomsbestanddele og tilbehørspant, s. 158 og 161.
(...)
...dispositionen kan anses regelmæssig, om end der kan argumenteres for, at en sådan disposition vil være forretningsmæssigt begrundet, jf. også Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen m.fl., Virksomhedspant, s. 61 og Lars Henrik Gam Madsen, Virksomhedspant, fordringspant og pantsætningsforbud, s. 401. Særligt i relation til udlæg anføres det i lovforarbejderne:
(...)
- Side 146 -
...lader sig bedømme i praksis, vil det afgørende for denne vurdering i stedet være en objektiviseret og til dels bevisafhængig konkret vurdering af virksomhedens og de udskilte aktivers karakter samt omstændighederne i forbindelse med den pågældende udskillelse i øvrigt. Det anføres således i forarbejderne til virksomhedspanteordningen blandt andet:
(...)
- Side 147 -
...præget af helt konkrete momenter.« I relation til udskillelsens retsvirkninger er det i denne henseende væsentligt, at ikke alle disse omstændigheder nødvendigvis er kendelige for erhververen af de respektive aktiver, som derfor selv, hvis udskillelsen fremtræder uretmæssig, vil kunne være i god tro herom og dermed ekstinkvere virksomhedspanthavers ret.
(...)
...dette har tilstrækkelig stedlig- og driftsmæssig tilknytning til ejendommen. Dette omfatter typisk ikke overskudsmateriel eller udlejede aktiver.194194. Jf. Vagn Carstensen og Thomas Rørdam, Pant, s. 196 og 203. Når tilbehørspanteretten slet ikke omfatter aktiver bestemt til udlejningsvirksomhed, følger det så at sige modsætningsvis, at det vanskeligt
(...)
- Side 148 -
...et led i den pantsatte virksomheds regelmæssige drift, når en udlejningsvirksomhed meddeler tredjemand en brugsret til de respektive udlejningsaktiver.197197. Se i samme retning Lars Henrik Gam Madsen, Virksomhedspant, fordringspant og pantsætningsforbud, s. 423, der også fremhæver regelmæssigheden af visse virksomheders indgåelse af licensaftaler.
(...)
- Side 149 -
...adgang til at udskille virksomhedspantsatte omsætningsaktiver, herunder i særdeleshed virksomhedens færdigvarer, end hvad der må for adgangen til at udskille driftsinventar og driftsmateriel efter f.eks. TL § 37, jf. også tilsvarende betragtninger hos Michael Flindhardt, Virksomhedspant – samarbejde bygger bro mellem sikkerhedsrettigheder, s. 197 f.
(...)
- Side 151 -
...Carstensen og Thomas Rørdam, Pant, s. 208.5 Vilkårene for den konkrete udskillelse, herunder blandt andet salgsprisen.208208. Jf. W.E. von Eyben, Panterettigheder, s. 238, Lars Henrik Gam Madsen, Virksomhedspant, fordringspant og pantsætningsforbud, s. 415 og Michael Flindhardt, Virksomhedspant – samarbejde bygger bro mellem sikkerhedsrettigheder, s. 203 f.
(...)
- Side 152 -
...man imidlertid også ved virksomhedspanteordningens indførelse – under hensyn til panteordningens særlige karakter – blandt andet i lovforarbejderne at fremsætte nogle særegne bemærkninger om udskillelsesadgangens omfang, som på forskellig vis afviger fra udskillelsesadgangens traditionelle indhold og rækkevidde i medfør af TL §§ 37 og 47 b, stk. 2.
- Side 155 -
...virksomheden må afvejes over for det grundlæggende princip om, at panthaveren kan tiltræde pantet, hvis pantets værdi forringes væsentligt i forhold til den risiko, panthaveren accepterede på pantsætningstidspunktet, på en sådan måde, at pantsætteren må bære risikoen herfor, jf. Vagn Carstensen & Thomas Rørdam: Pant, 7. udgave, 2002, s. 152 f.
(...)
...der derfor ikke gælde tilsvarende begrænsninger for pantsætteren efter en ordning med virksomhedspant som efter tinglysningslovens § 37. Efter udvalgets opfattelse bør der tillægges pantsætteren vide beføjelser til at foretage dispositioner, der er forretningsmæssigt begrundede, uanset at disse dispositioner fører til en forringelse af pantets værdi.
(...)
- Side 156 -
...pantsætters udskillelsesadgang, hviler på et driftshensyn og ikke på et værdihensyn. Dette er også i overensstemmelse med retstilstanden efter de flydende panteformer efter TL §§ 37 og 47 b, stk. 2.220220. Jf. Jens Anker Andersen, Advokaten 5/1993, s. 131, Bent Iversen m.fl., Panteret, s. 254 og Lennart Lynge Andersen og Erik Werlauff, Kreditretten, s. 238.
(...)
- Side 157 -
...Carstensen og Thomas Rørdam, Pant, s. 152 ff. og 206 ff. (som også eksplicit henvist til i betænkningen jf. ovenstående citat), der i vidt omfang forbinder udskillelsens misligholdelseskarakter med indholdet af vanrøgtsbestemmelsen. Se dog til sidstnævnte også Lars Henrik Gam Madsen, Virksomhedspant, fordringspant og pantsætningsforbud, s. 368 (note 32).
(...)
- Side 158 -
...værdi, idet dette ikke alene ville stride mod forarbejdernes øvrige bemærkninger, men også ville indebære en betydelig indskrænkning i udskillelsesadgangen sammenlignet med TL §§ 37 og 47 b, stk. 2.225225. Se således den indgående behandling hos Lars Henrik Gam Madsen, Virksomhedspant, fordringspant og pantsætningsforbud, s. 377 ff. og særligt s. 384.
(...)
...produktionen, kan det meget vel være helt legitimt og inden for grænserne for pantsætters udskillelsesadgang, at der ikke erhverves tilsvarende aktiver eller aktiver af tilsvarende værdi, så længe dette er forretningsmæssigt begrundet.227227. Se dog muligvis anderledes hos Bent Iversen m.fl., Panteret, s. 417. Se hertil også afgørelsen i U 1953.626 Ø.
(...)
- Side 159 -
...f.eks. ved bortforpagtning, også uanset at dette måtte indebære afhændelse af tilbehør, som dermed væsentligt forringer pantets værdi, så længe sådanne omlægninger er driftsøkonomisk velbegrundede (f.eks. begrundet i dårlige regnskaber og anbefalinger fra rådgivere). I denne henseende består forskellen således primært i, at vanrøgtsreglen i Almindeli-
(...)
- Side 160 -
...forretningsbegrundet driftsændring og en afvikling efterfulgt af en ny virksomhedsdrift, må skulle afgøres ud fra en konkret vurdering af virksomhedens drift henholdsvis før og efter »ændringen«, i hvilken forbindelse der nærliggende må lægges vægt på henholdsvis sammenfald eller ændringer i virksomhedens mere overordnede formål, branche, kundekreds o.lign.
- Side 161 -
...i tingsindbegreber grundlæggende undtagelser til forbuddet mod at stille pant i tingsindbegreber, jf. TL § 47 b, stk. 1. Dette indebærer også, at parternes adgang til ved aftale at fravige fra dette forbud må skulle holdes inden for begrænsningerne i de respektive lovhjemler, idet en pantsætning af tingsindbegreber, som rækker videre end det hjem-
(...)
- Side 162 -
...forarbejderne i forbindelse med denne undtagelses nærmere udformning og udstrækning klart forudsætter, at den i loven fastsatte udskillelsesadgang yderligere vil kunne indskrænkes ved parternes aftale, må dette formentlig betragtes som gældende ret. Dette må antages, selvom en tilsvarende retstilstand næppe gælder ved de øvrige flydende panteformer.
(...)
...tiltrædelsesadgang ved meddelelse er heller ikke hjemlet i lovteksten, men lovforarbejdernes bemærkninger herom må ikke desto mindre anses for en del af den undtagelse til TL § 47 b, stk. 1, som virksomhedspanteordningen netop er udtryk for. Som beskrevet i ovenstående kapitel 1, afsnit 3.4 bliver dette grundlæggende et retskildemæssigt spørgsmål.
- Side 163 -
Ved pant i medfør af TL §§ 37 og 47 b, stk. 2, har panthaver ikke samme adgang til alene ved den blotte meddelelse til pantsætter at bremse udskillelsesadgangen, ligesom indledningen af universalforfølgning i form af en
(...)
- Side 164 -
...ejendomstilbehør efter TL § 37 foretage udlæg i den faste ejendom, begære tvangsauktion og herefter begære pantsætter frataget rådigheden, jf. RPL § 520, stk. 1.247247. Udlægshaver kan desuden begære pantet taget under administration, jf. RPL § 520, stk. 2. Om mulighederne for at tage pantet under administration se Jens Anker Andersen, U 1985B.398 ff.
(...)
...uden særskilt hjemmel. Dette følger desuden også modsætningsvis af RPL § 520, stk. 1, hvorefter selv udlæg i den faste ejendom i medfør af retsplejelovens regler ikke afskærer pantsætter adgangen til at udskille det pantsatte tilbehør som led i en regelmæssig drift, medmindre fogedretten efter udlægshaverens anmodning eksplicit fratager pantsætter
(...)
- Side 165 -
...erhvervstilbehøret, jf. RPL § 518, stk. 1, må derfor i forhold til pantsætter stilles på samme måde, som andre kreditorer med udlæg i de respektive aktiver, hvilket i henhold til RPL § 519 indebærer, at udskillelsesadgangen herefter ophører i disse aktiver. Denne udskillelsesadgang består således helt indtil tilbehørets afhændelse i forbindelse med en tvangsauktion.
(...)
...47, eller der må – om muligt – foretages udlæg i de pantsatte aktiver, jf. også ovenstående afsnit 3.3.4.1.250250. Jf. også Bent Iversen, RR.03.1990.46, Bent Iversen m.fl., Panteret, s. 396, Michael Flindhardt, Virksomhedspant – samarbejde bygger bro mellem sikkerhedsrettigheder, s. 205 og Lennart Lynge Andersen og Erik Werlauff, U 1995B.294, s. 295.
- Side 166 -
...Virksomhedspantet ville dermed i praksis gribe pantsætters erhvervelser, forinden de kunne opnå den nødvendige stedlige og driftsmæssige tilknytning til at blive grebet af tilbehørspantet. Som følge af ovenstående ville virksomhedspantsætningen effektivt få karakter af en båndlæggelse af virksomhedens aktivmasse til fordel for virksomhedspanthaver.
- Side 169 -
...uanset hvornår ejendomspantet er tinglyst, ophøre med at være omfattet af virksomhedspantet, jf. TL § 47 c, stk. 4, nr. 1.261261. Jf. også Astrid Millung-Christoffersen, Virksomhedspant, Særligt ud fra et tingsretligt perspektiv, s. 180. En sådan situation kan umiddelbart tænkes af forekomme i to overordnede typer af tilfælde, nemlig enten ved at:
(...)
- Side 170 -
...virksomhedspantet efter TL § 37 c, stk. 4, nr. 1.265265. Jf. tilsvarende Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen m.fl., Virksomhedspant, s. 61 f. Er der derimod tale om, at pantsætter f.eks. erhverver og i denne forbindelse belåner virksomhedens eksisterende domicil, vil en sådan disposition modsat formentlig typisk indebære en misligholdelse af virksomhedspanteforholdet.
- Side 171 -
...efterstillet en sådan panteret i takt med, at virksomhedspantsatte aktiver får den nødvendige tilknytning til det respektive lejemål. I lighed med det ovenfor anførte vedrørende TL § 47 c, stk. 4, nr. 1, må virksomhedspanthaver dog antageligt også i sådanne tilfælde i vidt omfang anses for at have samtykket (evt. stiltiende) til en sådan efterstillelse.
- Side 174 -
...underpant sikrer gammel gæld i strid med KL § 70. I så fald vil virksomhedspanthavers ret i aktivet også igen ved oprykning opnå første prioritet sikkerhed i aktivet.278278. Jf. princippet i U 1967.86 H og særligt U 1991.822 H samt herom også Jens Anker Andersen, U 1991B.40, s. 44 ff. og Birgitte Jørgensen, Retsvirkninger af omstødelse, s. 109 ff.
...omfattet af høstpantlovens regler, må virksomhedspanthaver derfor – både i forhold til høstpanthaver og inter partes i forhold til pantsætter – acceptere pantsætters (fortsatte) adgang til at belåne afgrøderne efter disse regler. Som beskrevet i ovenstående kapitel 2, afsnit 4.2 er pantsætningsadgangen efter reglerne om høstpant dog relativt snæver
- Side 184 -
...til pantsætters øvrige kreditorer indebærer ovenstående indskrænkninger i udskillelsesadgangen grundlæggende ingen forbedring af gennemsigtigheden med pantets omfang eller risikoen for, at virksomhedspantets flydende karakter uretmæssigt udnyttes til at omgå det insolvensretlige ligelighedsprincip. Denne usikkerhed forstærkes derimod blot betydeligt